The Books of HaRav HaGaon Pinhas Zbihi

למעלה
ו) אמנם האמת היא דבענין קנין מן ההפקר לא סגי בעשיית חזקה כדי לקנותו, אלא בעינן ג"כ שיתכוין לקנותו בחזקה זו מן ההפקר, כמתבאר מדברי הגמ' ביבמות (נב ע"ב) בדין המחזיק בנכסי הגר שאין לו יורשים וכו', וכמתבאר מדברי הרמב"ם (בפ"ב מהל' זכיה ומתנה הי"ב) שכתב שם: המחזיק בנכסי הגר ובהפקר, והוא אין דעתו לקנות אע"פ שבנה וגדר לא קנה. ע"כ. וכ"פ נמי בטוש"ע חו"מ (סי' ערה סכ"ד). ע"ש. וא"כ אלו האנשים אשר טובלים במעיין זה ספק הוא אם רצו לקנותו ולהחזיק בו בטבילה זו שטבלו בו, וממילא יש לעיין אי הוי בגדר ע"ז של עכו"ם שזכה בה ישראל, דשמא כלל לא זכו בו. ומה גם כי בעיקר מילתא דאמרן שע"י התשמיש שהשתמשו במעיין זה כדרך תשמישו חשיב כחזקה וקנו אותו בכך, אין דבר זה ברור ומוחלט לכו"ע. דהנה עד כאן לא כתב הערוה"ש את חידושו זה אלא דוקא לדעת המשאת בנימין והט"ז ודעימיה דס"ל דהישיבה בכסאו שבבית הכנסת חשיב כחזקה וקונה אותו בכך, ולפי דבריהם ולפי דעתם כתב הערוה"ש דה"ה בכל דבר שע"י שמשתמש בו כדרך תשמישו קונה אותו בכך. אולם הנה איכא דפליגי על המשאת בנימין בעיקר דין החזקה בכסא של בית הכנסת, כמו שהזכיר המשא"ב גופיה בתשובתו שם, שלדעת הר"ר פלק לא קנה בישיבתו זו, וכן הזכיר את דבריו הכנה"ג בחו"מ (סי' קצב סקי"ד בהגהב"י). ע"ש. וממילא לפי דעתו ה"ה דאין קונה את המרחץ ע"י רחיצה בו, וכן בשאר דברים. ודבריו של ערוה"ש לא מוסבים אליבא דכו"ע. (וכן בארו באנצ"ת (כרך יג עמ' תעח) את דברי ערוך השולחן דהוא מיירי דוקא לדעת המשא"ב והט"ז והעומדים בשיטתם. ע"ש). וממילא הכא שאנשים אלו לא עשו חזקה מיוחדת במעין זה ובבנין העומד עליו, מלבד מה שהיו טובלים בו. א"כ שוב איכא הכא ספק אם זכו בו. ב [אמנם האמת היא דאיכא דסברי אפילו אם רק עשה נקיון במקום לנקות אותו מעשבים או מגרוטאות דחשיב שפיר חזקה עי' היטב בשו"ת אבני מילואים (סי' כה). יעו"ש. וא"כ לא יבצר שעשו שם פעולה כיו"ב לנקות את המקום מאבנים וגרוטאות וכיו"ב, אלא דעדין שוב הדרינן לקמייתא דהרי לא נתכוונו לזכות במקום הזה, ובהפקר כאמור בעינן כוונה לזכות].

איברא דהנה הב"י בהל' עכו"ם (רס"י קמו) הביא דיש גרסאות בטור, במקום הגירסא שלפנינו דגרסינן "אפילו אליל של עכו"ם משבאה ליד ישראל וזכה בה, שוב אין לה ביטול" דהם גרסי "ואפילו אליל של עכו"ם משבאה ליד ישראל שוב אין לה ביטול בעכו"ם, אע"פ שעדין לא זכה בה הישראל". וכתב שם הב"י דאם גירסא זו אמיתית יש לה מקום מהא דתנן בפ"ו דדמאי דאמרינן התם גר ועכו"ם שירשו את אביהם יכול לומר הגר לעכו"ם טול אתה אליל, ואני מעות. אתה יין נסך ואני פירות. ואם משבאו לרשות הגר אסור. ומסקינן בפרק השוכר את הפועל (עבודה זרה סד ע"א) דדוקא בגר הקילו שלא יחזור לקלקולו, אבל בישראל דלאו גר אסור. ומדקתני אסור סתמא, משמע דלית ליה תקנתה אפילו ע"י ביטול והא הכא בירושת גר ועכו"ם שעדין לא זכה בה, רק שבאה לרשותו של הגר. וקתני דאסור ולא מהני ליה ביטול מכיון שנקרא שמו עליה. ומ"מ כתב שם הב"י דהגירסא הראשונה היא הנראית והנכונה בעיניו, דכך מוכח ממש"כ הטור בסמוך גבי הלוקח גרוטאות מן העכו"ם דאם לא זכה בה הישראל לגמרי יש לה ביטול. עכת"ד. ע"ש. וא"כ לפי דברי הגירסא הזאת דמבואר דהיכא דהגיעה הע"ז לידיו של ישראל אף דעדין לא זכה בה אין לה ביטול, ה"ה הכא דהיות ומקום זה נמצא עתה בידיהם של ישראל אין לה ביטול. אולם כאמור שמתורף לשונו של הב"י עולה ומתבאר דס"ל דאית ליה ביטול בכה"ג, כיון שעדין לא זכה בה הישראל. והוא נמי אשר פסק מרן ז"ל בשו"ע (שם סעיף ב) שכתב: אפילו אלילים של עובד כוכבים משבאה ליד ישראל וזכה בה שוב אין לה ביטול וכו'. ע"ש. הא לא זכה בה יש לה ביטול.

אלא דהנה הב"ח (שם) הסכים עם גירסא זו, דאף היכא שלא זכה הישראל בע"ז כגון שמצאה לפני יאוש או גזלה אין לה ביטול. וביאר שם דהיכא שהישראל זכה בה אין לה ביטול מדאוריתא, והיכא שהגיעה ליד הישראל ועדין לא זכה בה אינה בטילה מדרבנן. וביאר הכי ג"כ את דברי הסמ"ג הנ"ל שכתב דע"ז של עכו"ם שהגיעה ליד ישראל אינה בטילה אלא מדרבנן משום דהוי גזירה אטו ע"ז של ישראל, דהסמ"ג מיירי בגוונא שעדין לא זכה בה הישראל, אבל לעולם היכא דזכה בה הישראל אינה בטילה מדאוריתא. ע"ש בב"ח. וכן הביא את דבריו אלו של הב"ח הש"ך (שם סק"א). יעו"ש. וראה גם בערך השולחן למהר"י טייב (שם בסק"ב) שביאר הכי את דברי הב"ח וביתר ביאור. יעו"ש. וראה גם בהגהות והערות בטור יו"ד (שם אות א) שציינו דבדפוסי ספרד ובדפוס פייבי די שאקו הגירסא נ"כ כך "שוב אין לה ביטול אע"פ שלא זכה בה הישראל". ע"ש. [וראה עוד במגן אברהם או"ח (סי' תקפו סק"ה), שהביא לבאר דהא דכתב בשו"ע (שם סעיף ג) תקע בשופר של ע"א של ישראל לא יצא וכו' אבל בשל ע"א של עכו"ם וכן במשמשי ע"א של עכו"ם לא יתקע, ואם תקע בו יצא. והוא שלא נתכוין לזכות בו, אבל נתכוין לזכות בו לא יצא דהוי ליה ע"א של ישראל. דמהטור והבית יוסף והרא"ש משמע, דאפילו הוא של עכו"ם אם נתכוין הישראל לזכות בו לא יצא, דהו"ל ע"א של ישראל. אבל הב"ח כתב דהא דאמרינן אם נתכוין לזכות בו לא יצא דמיירי בע"א של הפקר, אבל אם יש לה בעלים אע"פ שנתכוין לזכות בה לא קנאה, והו"ל ע"א של עכו"ם וכתב במחצית השקל (שם) שלכאורה טעמו של הב"ח הוא דהיכא דאיכא בעלים לע"ז דיצא יד"ח אע"פ שנתכוין לזכות, משום דיש לע"ז זו ביטול. אולם דחה דזה ליתא, שהרי דעת הב"ח ביו"ד (רס"י קמו) היא דאפילו היכא שלא זכה בה הישראל כגון שגזלה, אין לה ביטול מדרבנן דגזרינן אטו ע"ז של ישראל. אלא היינו טעמא הכא, דאע"ג דאין לה ביטול מדרבנן מ"מ כיון דמדאוריתא אית ליה ביטול, יוצא בה יד"ח למצוה דלא הוי כתותי מכתת שיעוריה. והביא שם ראיות לדבריו יעו"ש. ומדבריו של מחצה"ש שם מתבאר דאף הוא עומד בשיטה זו, לחלק דהיכא דהישראל זכה בה אין לה ביטול מדאוריתא, והיכא דלא זכה בה אין לה ביטול רק מדרבנן. וע"ע מש"כ המאמר מרדכי שם (סי' תקפו סק"ב) לבאר בדברי הב"י והב"ח, וראה גם בשד"ח (בכללים מער' ע כלל טז). ע"ש]. עכ"פ לעיקר דינא נראה דדעת מרן אינה מסכמת כלל לחלק כחילוק זה דהב"ח, דהיכא דהישראל לא זכה בע"ז דאין לה ביטול מיהא מדרבנן, שכן מתבאר מדבריו בשו"ע שם (סי' קמו ס"ב) שכתב, אפילו אלילים של עובד כוכבים, משבאה ליד ישראל וזכה בה שוב אין לה ביטול, וכתב הט"ז (שם ס"ק ב) דמהאי טעמא כפל כאן מרן את לשונו וכתב "משבאה ליד הישראל, וזכה בה" לומר דדוקא בכה"ג הוא דאין לה ביטול, אבל לעולם אם באה ליד הישראל ועדין לא זכה בה, דיש לה ביטול. ע"ש. ומדברי הט"ז שם נראה שהוא מסכים עם מרן, ולא ס"ל כדעת מו"ח הב"ח. אולם מדברי הש"ך (שם סק"א) מתבאר דס"ל לחלק כהב"ח. ע"ש.

ומאחר שכן הוא, דלדעת מרן אע"ג שבאה הע"ז לידי הישראל, כל עוד שלא זכה בה יש לה ביטול אולי לזה נתכוין אותו חכם שלא היה כאן זכיה לישראל בע"ז הזאת ויש לה ביטול ע"י העכו"ם. עכ"פ לפי המתבאר בס"ד בדברינו לעיל בלאו הכי יש להקל ולהתיר משום דאיכא הכא ס"ס לקולא. [ולכאורה היה אפשר לומר עוד ליישב דברי החכם הנז' ע"פ מאי דחזינן לעיל דלדעת הסמ"ג והריטב"א בשם הרמב"ן והאשכול והרא"ם ודעימיהו הא דאמרינן ע"ז שבאה ליד הישראל אין לה ביטול היינו רק מדרבנן, א"כ לפ"ז יש כאן צד קולא וכעין אשר כתב בשו"ת חבצלת השרון (ח"א סי' יב) שדן התם בענין אבנים שהוכנו לצורך בית ע"ז וחקוק עליהם צורת שו"ע ועתה היהודים רכשו את אותם אבנים לצורך בית מרחץ, ונשאל אם יש לזה תקנה, והנה בין יתר דבריו כתב שם, דיש להקל הכא לדעת הסמ"ג דס"ל דאיסור ביטול בע"ז של עכו"ם שזכה ישראל לא הוי אלא מדרבנן, וא"כ י"ל כיון דהוי הכא ספק נעבד דספק הוא אם העכו"ם עבד והשתחוה לאבנים אלו דבעצם ההכנה עדין לא נאסרו כמבואר בש"ס ע"ז (עד ע"ב) האומר בית זה לע"ז לא אמר כלום שאין הקדש לעכו"ם ובדף נב ע"א אמרינן התם דלכו"ע משמשי ע"ז אינם אסורים עד שיעבדו, וכאמור דהכא הוי ספק נעבדו ולדעת הסמ"ג ודעימיה איסור הביטול הוי רק מדרבנן א"כ הוי ספק דרבנן ולקולא ולכן שרי להביא עכו"ם שיבטל את הע"ז הזאת, ויביאו עכו"ם שהוא יבנה את הבית מרחץ באבנים הללו וחשיב ביטול עי"ז ושרי. ע"ש. ולפ"ז גם י"ל בנידון דידן דהרי הע"ז הזאת הוי ספק נעבדה דשמא רק עשאוה לנוי בעלמא ולכן אע"ג דזכה בה הישראל הרי לדעת סמ"ג אין לה ביטול רק מדרבנן וי"ל דהוי ספק דרבנן לקולא ולכן יועיל מה שיביאו עכו"ם שינתץ את השו"ע. אולם האמת היא דאף בשו"ת חבצלת השרון שם לא הסתמך רק על צד קולא זו דהוי ספק דרבנן ולקולא אלא נצרך שם בסופו של דבר להתיר מטעם ספק ספיקא. ע"ש, וממילא בנידון דידן דחזינן בס"ד דאיכא כבר ס"ס לקולא לכן שפיר יש לצרף צד קולא זו לסמוך על דעת הסמ"ג ודעימיה דע"ז זו יש לה ביטול כיון דהוי הכא ספיקא דרבנן לקולא דהוי ספק נעבד, ושפיר אפשר להביא עכו"ם שהוא יבטל את הע"ז הזאת ע"י שינתץ אותה, דשבירת הע"ז חשיב ביטול גמור לכו"ע כדאיתא בע"ז (נב ע"א) וראה נמי ברמב"ם (פ"ח דע"ז ה"י) ובטוש"ע יו"ד (קמו ס"ז). ע"ש].

והלום ראיתי בשו"ת חלקת יעקב ברייש (חיו"ד סי' נה אות ד) שעמד לדון שם בענין סוחר שהגיעו לידו תכשיטים שיש בהם צורות שו"ע ויש בהם ספק אם הם נעבדו או לא, וכתב דנראה דמהני להם ביטול אפילו אם הם כבר ביד הישראל, וטעמו ונימוקו עימו דהרי מבואר באחרונים דהא דלא מהני ביטול בע"ז של עכו"ם שבאה ליד ישראל אינו אלא מדרבנן, וכמ"ש הט"ז ביו"ד (סי' קמו סק"ג) והלבוש (שם ס"ב), ובתשובת בית שלמה (סימן קצד) אסברא לן טעמא דמילתא כיון דקיי"ל כרע"ק בגמ' דע"ז (נא ע"ב) דע"ז של ישראל אינה אסורה עד שתעבד, א"כ ע"ז של עכו"ם שזכה בה הישראל יש לה ביטול מדאורייתא כיון שהישראל לא עבדה, א"כ מצד העכו"ם שעבדה יש לה ביטול דע"ז של עכו"ם יש לה ביטול, ומצד הישראל לא נאסרה כלל דהא ע"ז של ישראל אינה אסורה עד שתעבד וכל זמן שלא נעבדה ע"י ישראל לא מקרי ע"ז של ישראל, ומשו"ה מדאורייתא יש לה ביטול ורבנן הוא דגזרו על ע"ז של עכו"ם שבאה לידי ישראל כיון דעכ"פ ע"ז היא דלא לחלפי בע"ז של ישראל דאין לה ביטול. ולכן אע"ג דמתחילה הספק בתכשיטים אלו דהם ספק נעבדו הוי ספק ע"ז דהוא ספק דאורייתא ולחומרא, מ"מ אחר ביטול נעשה ספיקא דרבנן ואזלינן ביה לקולא. ע"ש. וא"כ ה"נ י"ל בנידון דידן דהשו"ע הזה שנמצא מעל מקוה המים הוא ספק נעבד בו ע"ז, ואע"ג דנימא שהישראל זכו בו עתה, מ"מ ע"י כך שיביאו עכו"ם שינתצה לגמרי ויבטלה שפיר מהני, דבהכי נחית לה חד דרגא והוי ספק במילתא דרבנן ואזלינן ביה לקולא, ונמצא שפיר דיש תועלת במעשה זה דהגוי. וק"ל. ודו"ק.

ויש להוסיף ולומר בכל נידון זה דעסקינן הכא אם מקוה המים הזה אסור בהנאה, דהנה איתא בגמ' דגיטין (מז ע"א) אמר רבה אע"פ שאין קנין לעובד כוכבים בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר שנאמר "כי לי הארץ" לי קדושת הארץ, אבל יש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר "השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם", ר' אלעזר אומר אע"פ שיש קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשר שנאמר "דגנך" ולא דגן עכו"ם אבל אין קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר "לה' הארץ ומלואה". ופרש"י אין קנין וכו', אם קנה עכו"ם קרקע בארץ אין קניינו קנוי להפקיעה מקדושתה שלא תתחייב במעשר וישראל הקונה ממנו מן הפירות צריך לעשר. לבני אדם, לכל צרכיהן. ע"כ. ומבואר מהכא דלמ"ד אין קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשרות מ"מ יש לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות, ועי' בחי' הריטב"א החדשים על מסכת גיטין (חידושים מכתב יד הוצאת מוסד הר"ק ירושלים תשמ"ב, שם) שכתב על הא דאמרינן אבל יש קנין לגוי באר"י לחפור בה וכו' ואם תאמר מאי נפקא מינה, ויש לומר קמ"ל שאינה כקנין פירות לבד שאינו יכול לקלקלה ולחפור בה, אלא כקנין הגוף דמי ויכול לחפור בה. ע"כ. וכן פירש כיו"ב גם הרשב"א בחידושיו לגיטין (שם). ע"ש. ועוד הובא שם בחי' הריטב"א (הנ"ל) בשם בשם הרמ"ה שכתב דנפקא מינה היא אי זבין ליה העכו"ם מישראל וחפר בה שיחין ומערות דקנאן, ואם חזר ומכרן לישראל לא יכול ישראל קמא למימר ליה ללוקח אדעתא דמיחפר בה בורות שיחין ומערות ולאפקועה מיד מעשר לא זביני ליה הני ניהליה, (פי' כיון דאינה ראויה לזריעה ממילא אין נותנים ממנה מעשר), ואנא ממלינא להו עפרא וזרענא להו, אלא הרי הן בחזקת הלוקח שלקחן מן הגוי. ע"ש. והמאירי (שם) ביאר ג"כ כיו"ב שכתב, אע"פ שאין קנין לגוי להפקיע מיד מעשר יש לו קנין לחפור בשלו בורות שיחין ומערות ואין אומרים הואיל ומשועבדת למעשרות אינו רשאי להפסידה שלא תהיה ראויה לזריעה אלא רשאי, ע"כ. ומעתה לפ"ז י"ל נמי בנידון דידן דהעכו"ם הללו שעמדו ותפסו את המערה הזאת שהיא באר"י וחצבו בה דמות ע"ז, דתליא בפלוגתא הנ"ל האם יש להם קנין במקום שיוכלו לאסור אותו, דלדעת מ"ד דאין קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות ממילא י"ל נמי שאין במעשיו כאן כלום דהרי אין לו שום קנין בגוף הקרקע ואינו יכול ג"כ לאסרה, משא"כ למ"ד דיש קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות וכדביאר הריטב"א דהיינו שיש לו בה קנין הגוף, ממילא שפיר אהנו מעשיו במה שעמד וחפר בה, ועי"כ זכה בה ואסרה. והנה הרמב"ם פסק (בפ"א דתרומות ה"י) כדעת רבה דאין קנין לעכו"ם להפקיע מידי מעשר וכ"פ הראב"ד (שם הלכה יג) והמאירי בגיטין (שם) ומרן בשו"ע יו"ד (סי' שלא ס"ג). יעו"ש. אולם בענין זה דאי יש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות ללא מצינו מבואר בדברי הרמב"ם ובפוסקים כמאן ס"ל, אמנם לכאורה אפ"ל דהא לרבה ס"ל נמי מאידך גיסא דאע"ג דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשר אבל יש לו קנין בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, וממילא כיון דס"ל להרמב"ם ומרן דהלכה כרבה ברישא דדבריו בהא דפסק דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשר, ס"ל נמי כסיפא דידיה דיש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, ובאמת מסתימת דברי המאירי הנ"ל בחי' לגיטין (שם) ד"ה אע"פ שאין קנין וכו' נראה דהכי ס"ל כתרתי דרבה דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשר ויש לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות. יעו"ש. (ובפשטות ביאור הענין בזה הוא דהעכו"ם אין לו קנין באר"י לזכות בה גם בקדושתה מלבד הזכיה בגוף הקרקע, והיינו שאין לו קנין באר"י להפקיע ממנה חיוב מעשרות, אבל מצד זכיה ממונית של דיני ממונות שפיר יש לו בה קנין והיינו יש לו קנין באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות. וזה ברור).

ומעתה הנה י"ל דאם פסקינן בהא כדעת רבה דיש לו לעכו"ם קנין באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, ממילא שפיר יכלו העכו"ם הללו לאסור את המקום הזה ע"י שחצבו בסלע את דמות השו"ע ופלחו לה כי היה להם זכיה במקום. אולם כאמור אם נימא דבהא הלכה הוי כדעת ר' אלעזר דאין קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, [ועי' במאירי בחי' לגיטין (שם) בסוד"ה מכל מקום וכו' שהביא בשם יש חולקים דדעתם לפסוק כדעת ר"א דיש קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשר, וראה גם בברטנורא (פ"ד דפאה משנה ט, ובפ"ה דדמאי מ"ט) שמבואר בדבריו שם דפוסק ג"כ הכי כמ"ד דיש קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשר, וממילא הא ס"ל לר"א דאין קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה שיחין ומערות, וראה גם בדברי הרמב"ם בפירושו למשניות הנמצאות לפנינו (במס' פאה ומס' דמאי שם) שג"כ מבואר בדבריו דאין הלכה כר"מ דס"ל דאין קנין לעכו"ם בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר אלא הלכה היא דיש קנין לנכרי באר"י להפקיע מידי מעשר. יעו"ש. אמנם עי' בדברי תוס' יו"ט (בפרק ד דגיטין מ"ט) דהוא הביא בשם הרמב"ם שכתב בכמה מקומות בסדר זרעים דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשרות. ע"ש. ועי' באנצ"ת (כרך א עמ' תשז הערה 17) שהובא שם כי באמת בפירוש המשניות במס' דמאי מכת"י דפוס ברלין תרנ"א נשמטה פיסקא זו דהרמב"ם פוסק כמ"ד דיש קנין לעכו"ם וכו', ועוד הביאו שם כי בפרהמ"ש הוצאת ר"י קאפח ירושלים תשכ"ג הובא בהערות במס' דמאי (שם) שהרמב"ם חזר בו ותיקן בדבריו במקום דיש קנין וכו' דאין קנין וכמו שפסק בחיבורו ביד החזקה, וכך הוא ג"כ בתשובות הרמב"ם הוצ' בלאו סי' קכט. יעו"ש. וראה בזה ג"כ במקורות וציונים בהרמב"ם פרנקל (פ"א דתרומות ה"י). ע"ש]. ועכ"פ כאמור דאם פסקינן כדעת ר' אלעזר דיש קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשרות ממילא אית לן למימר נמי כאידך דר' אלעזר דאין לו לעכו"ם קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות, וא"כ הוי דינא דאין יכול לאסור את הקרקע, דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו (יבמות פג ע"ב), ואע"ג דאמרינן (בעבודה זרה נד ע"ב) דאם עכו"ם חפר בקרקע בורות שיחין ומערות לע"ז דאסרה י"ל דהני מילי בחו"ל אבל באר"י לא, דכיון דאין לו בה קנין מצד דיני ממונות וחזקת קנין, דהא אין לו בה קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות, וממילא ג"כ אינו יכול לאוסרה דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו.

אלא דעדיין יש לומר דאף אם נימא דאין קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות מ"מ יכול לאסורה, דהנה בגמ' חולין (מ ע"א) אמרינן אמר רב הונא היתה בהמת חבירו רבוצה בפני עבודת כוכבים כיון ששחט בה סימן אחד אסרה סבר לה כי הא דאמר עולא אמר ר' יוחנן אע"פ שאמרו המשתחוה לבהמת חבירו לא אסרה עשה בה מעשה אסרה, ופרש"י: היתה בהמת חבירו לא מבעיא דשלו מיתסרא משום תקרובת עבודת כוכבים בשחיטת סימן אחד דאע"ג דבעלי חיים אין נאסרים להדיוט לא משום נעבד שעשאן עכו"ם ולא משום מוקצה שהקצו לתקרובת עכו"ם וכו', מיהו כי עביד מעשה בגופייהו מיתסרי כדאמרינן בפרק רבי ישמעאל (ע"ז נד ע"ב) אע"פ שאמרו המשתחוה לקרקע עולם לא אסרה חפר בה בורות שיחין ומערות והשתחוה להן אסרן, והכא נמי אע"ג דאכתי בעלי חיים נינהו מיתסרי, והאי סימן אחד לאו דוקא דה"ה לחצי סימן, ובהמת חבירו נמי אע"ג דפשיטא לן דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אשמרעינן רב הונא דאסר לה במעשה כל דהו. רבוצה, לא מבעיא עומדת דכשהגביהה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו אלא אע"ג דרבוצה ולא קנאה אסר לה במעשה. המשתחוה לבהמת חבירו לא אסרה, אפילו למזבח משום נעבד. עשה בה מעשה אסרה, אף להדיוט וטעמא יליף במסכת ע"ז (נב ע"ב) מכל הכלים אשר הזניח המלך אחז במלכותו במעלו הכנו ואמר מר מאי הכנו שגנזום דאסירי בהנאה ואף על גב דלאו דידיה הוו שהיו כלי שרת. ע"כ. ועי' בתוס' ע"ז (נב ע"ב) ד"ה ברוך ובתוס' חולין (מא ע"א) ד"ה תא שמע שכתבו שם דאע"ג דלא אסרו את הכלים של אחז אלא רק לגבוה, מכל מקום למדו מזה שכשם שאסרו שם לגבוה אעפ"י שאחז לא עשה שום שינוי בכלים ע"י שימושו לע"ז, כך ע"י מעשה גמור כמו שחיטה אפילו בסימן אחד אסור אף להדיוט. ולהלכה כן הוא דעת רוב הפוסקים דנכרי אוסר בשל אחרים ע"י מעשה ואפילו במעשה כל שהוא כגון ששחט בבהמה אפי' סימן אחד, דכ"פ המאור בחולין שם (מ ע"א), ורש"י בע"ז (נט ע"ב) ד"ה לא כל, והרמב"ם בהל' שחיטה (פ"ב הכ"א), ולחם משנה (שם), וכן בהל' חובל ומזיק (פ"ז ה"ו), והראב"ד בהל' ע"ז (פ"ח ה"א), והרשב"א בתורת הבית הארוך (בית א שער א) ובמשמרת הבית שם, והרא"ש בחולין (שם) בענין מומר, ורבינו ירוחם (נתיב יז ח"ה), וכ"פ בטוש"ע יו"ד (סי' קמה ס"ח), שכתב שם מרן, בעלי חיים אינן נאסרים שאפילו השתחוה לבהמה שלו לא נאסרה, עשה בה מעשה ששחטה לע"ז אפילו סימן אחד נאסרה ואפילו אינה שלו, ודוקא עכו"ם אוסר דבר שאינו שלו אבל ישראל אינו אוסר של ישראל חבירו שודאי אינו מכוין אלא לצערו. ע"כ.

ומעתה לפ"ז י"ל גם הכא דאפילו נימא דאין קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, וממילא חשיב לא קנה את מקום זה, מ"מ הא אמרינן דבעשה מעשה אוסר אף את שאינו שלו, וה"נ בנידון דידן כיון שעשה מעשה לחפור בקרקע זו את המערה והמקוה לשם ע"ז וכן את דמות השו"ע ממילא ע"י מעשה זה אסרה כי הא דעשה מעשה בבהמה של אחר ואפי' מעשה כל שהוא דנאסרת עי"ז. וראה גם בחי' הריטב"א בע"ז (נד ע"א) שכתב בד"ה כגון שנסך לה יין בין קרניה ועביד בה מעשה, פירוש: דכיון שעשה בה מעשה אסרה אעפ"י שאינה שלו ומיירי בשעשה שם מעשה ניכר כגון שחקק בקרניה מקום לניסוך, וקמ"ל דאע"ג דלא עבד בה מעשה בגופה של בהמה ממש הרי הוא מעשה גמור כיון שהוא מגופה, ונראה דהוא הדין באילן שחקק בו לנסך שם יין מתסר כחפירת בורות או כגדעו ופסלו לע"ז. ע"כ. וחזינן שפיר מדברי הריטב"א הללו דכל שחפר הנכרי אפילו בקרקע שאינה שלו בורות שיחין ומערות לשם ע"ז אסרה, (וכמתבאר נמי בדבריו שם בדף נד ע"ב ד"ה אעפ"י שאמרו וכו' דבעינן שחפירה זו תהיה לשם ע"ז), והכ"נ י"ל דהעכו"ם הללו שחפרו במקום זה את המערה והמקוה אסרוה אפילו נימא דהלכתא הוי כמ"ד דאין קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות הרי יש בכוחם לאסור את המקום דלא גרע מנכרי שחפר בקרקע של אחרים לשם ע"ז ואוסר אותה עי"ז. וע"ע בריטב"א (שם) בד"ה עשה בה מעשה, שכתב פי' אפילו להדיוט וכדמוכח להדיא בפרק השוחט (חולין מ ע"א) ושם פירשתיה יפה בס"ד, ושלא כדברי הרמב"ם ז"ל שפירש דאפילו ע"י מעשה אינה נאסרת אלא לגבוה ונעלמה מרבינו ההלכה שבפרק השוחט וכן פירש רש"י ז"ל וכל המפרשים ז"ל שכתבתי, ותו לא מידי. עכ"ד. ע"ש. [והנה מה שהביא בשם רש"י שפירש דע"י מעשה נאסר אפילו להדיוט כ"כ רש"י (בחולין מ ע"א) ד"ה עשה, וכאמור לעיל שכן כתבו ג"כ תוס' בחולין ובע"ז (שם), וכ"ה ג"כ הראב"ד בפי' ובהשגות (הל' ע"ז פ"ח ה"א), וכ"כ הרשב"א בשם הראב"ד, וכ"ה בחי' הרמב"ן וחי' הר"ן ובתוס' רי"ד ובהשלמה ובמאירי (בע"ז שם). ומש"כ הריטב"א בשם הרמב"ם דס"ל דאף ע"י מעשה אינו נאסר אלא לגבוה ולא להדיוט דבר זה לא נמצא להדיא בדברי הרמב"ם, ועי' בהל' ע"ז (פ"ח ה"א) שכתב שם הרמב"ם דאם שחט בהמת חבירו לע"ז לא נאסרה שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ולא הזכיר דנאסר לגבוה. וראה גם בדברי הרמב"ם הל' שחיטה (פ"ב הכ"א), ובשו"ת עונ"ג יו"ט (סי' נט), ובהרמב"ם הוצ' פרנקל בספר המפתח הל' שחיטה (שם) בציונים המתבארים שם בענין זה. יעו"ש. וראה בזה ג"כ באור שמח הל' ע"ז (שם) ובחזו"א חיו"ד (סימן ס סקכ"ג), ובאנצ"ת (כרך ו עמ' תרסז הערה 87), ובדברי הרב המגיה בחי' הריטב"א לע"ז (הוצאת מוסד הר"ק, דף נד עא הערה 316) מש"כ בזה עוד במש"כ הריטב"א דלהרמב"ם אף ע"י מעשה אינו נאסר אלא לגבוה. יעו"ש. ואכמ"ל. ועכ"פ כאמור לעיל חזינן דדעת רוב הפוסקים היא דע"י מעשה נאסר אפי' להדיוט. וכן מתבאר לכאורה בפשטות ג"כ מסתימת לשון הטוש"ע הנ"ל (יו"ד סי' קמה ס"ח) דלא חלקו, וס"ל דע"י מעשה נאסר אפילו להדיוט].

וע"ע בדברי המאירי בע"ז (נג ע"ב) ד"ה כבר, שעמד להעיר שם דהרי כיון דאין אדם אוסר את שאינו שלו בהשתחואה א"כ מפני מה נצטוו ישראל בשריפת האשרות בכיבוש הארץ, והלא כל הארץ וכל המחובר לה ירושה היתה לישראל מאברהם ואילך מכח מצות ה' והרי היא אצלם כמוחזקת, והיה לנו לומר שלא היה כח ביד הגויים לאוסרה וכו', שמא תאמר והלא יש לאסרם מחשש שמא נטעום מתחילה לכך או גדעום ופסלום שאע"פ שאין אדם אוסר את של חבירו, ע"י מעשה מיהא אוסר גם את של חבירו וכו', שמא הם סוברים שאין אדם אוסר את שאינו שלו בהנאה אף ע"י מעשה כמו שכתבנו בשני של חולין. ומגדולי המפרשים פירשו שכל שהוא של רבים אינו נאסר ע"י אחר שאינו מהם אף במעשה, שהרי אמרו למטה (נט ע"א) מים של רבים אין נאסרים ואע"ג דטפחינהו בידיה, ויש חולקים בזו שאם כן היה לו לומר והא דבר של רבים הוא ולא שיאמר והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ועוד דהא דמים של רבים לטעם שאינו שלו הוא חוזר ורבותא אשמועינן דאפילו מים שכל אחד יכול ליקח מהם אין נאסרים בלא מעשה דכל שלא זכה בהם לאו שלו הוא, וטפחינהו בידיה לאו מעשה האוסר הוא שהרי לא לעבוד נתכוין בכך וכו'. עכת"ד. ע"ש. ומדברי המאירי שהביא בשם גדולי המפרשים, ובפשטות נראה כוונתו לדעת הראב"ד שהביאה הריטב"א בחי' לע"ז (נג ע"ב) שכתב כן, דאע"ג דאמרינן דע"י מעשה אדם אוסר אף את שאינו שלו ועכו"ם שעשה מעשה לשם ע"ז בשל אחרים אסר עליהם, מ"מ זהו דוקא בשל יחיד אבל בשל רבים אפילו אם עשה מעשה לא נאסר הדבר, וממילא לפ"ז בנידון דידן דהכא לכאורה לא שייך לומר דאף דנימא דהלכה כמ"ד דאין קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, מ"מ ע"י מעשה שעשה שחפר בה בורות שיחין ומערות לשם ע"ז הרי זה אסרם דהוי כעושה מעשה בדבר שאינו שלו, דכיון דעשה מעשה בכה"ג אוסר אף דבר שאינו שלו, שהרי לדעת הראב"ד מתבאר דס"ל דבדבר של רבים אפילו ע"י מעשה אין אדם אוסר אותו עליהם והכ"נ ארץ ישראל כדבר של רבים הוי שכל ישראל מוחזקים בה וכמו שכתב המאירי בריש דבריו שירושה היא לנו מאבותינו, וכדאיתא נמי בגמ' דע"ז שם (נג ע"ב), וממילא אף ע"י מעשה א"א לעכו"ם לאוסרה עלינו אם נימא דאין לו קנין בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות דהיינו שאין לו בה שום קנין מדיני ממונות וחזקה, דהא הוי כחופר בור לשם ע"ז בשל רבים ואינו שלו דאינו יכול לאוסרה עליהם לדעת הראב"ד. אמנם לפי מאי דחזינן דהמאירי עמד לדחות את דבריו אלה של הראב"ד ומבואר מדבריו של המאירי דס"ל דלעולם הא דאמרינן דע"י מעשה עכו"ם אוסר אף את שאינו שלו היינו אפילו דבר של רבים, וכן הניף ידו בשנית להעלות כן בחי' לע"ז (נד ע"ב) ד"ה כבר, שכתב שם: וכבר ביארנו בשם גדולי המפרשים שאם היה של רבים לא נאסר אפילו ע"י מעשה לשם ע"ז ולא יראה כן. ע"כ. ועי' בדברי הריטב"א בע"ז בחי' שם (נג ע"ב) שג"כ עמד לדחות את דבריו של הראב"ד ואת ראיותיו, והעלה נמי דע"י מעשה אדם אוסר את שאינו שלו וגם של רבים, וכתב כן גם בשם הרמב"ן דגם הוא דחה את דברי הראב"ד וס"ל דע"י מעשה אדם אוסר דשא"ש אפילו של רבים. יעו"ש. וממילא לפ"ז שוב הדרינן לקמייתא למימר דאפילו נימא דאין קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות מ"מ כיון שהעכו"ם שהיו כאן עשו מעשה בגוף הקרקע לשם ע"ז בכה"ג יש להם כח לאסור אפילו דבר שאינו שלהם ואע"ג שעדין לא זכו בו. וק"ל.

ומה גם דהנה יש להוסיף ולומר ע"פ מאי דחזינן בדברי מרן בשו"ת אבקת רוכל (סי' כד) שכתב לבאר שם, דאפילו אם אמרינן דאין קנין לנכרי באר"י להפקיע מידי מעשרות היינו דוקא כשחזר הישראל וקנה ממנו את הקרקע, אבל כל זמן שהקרקע ביד העכו"ם היא נפקעת מקדושתה לדברי הכל ואע"פ שמירוח עכו"ם בשל ישראל חייב במעשרות מדרבנן, בקרקע עכו"ם כיון שסו"ס יש לו בה קנין כל זמן שהיא בידו פטור אפילו מדרבנן. וכן הוא נמי בתשובת מרן שהובא בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' מב) ובכסף משנה הל' שמיטה (פ"ד הכ"ט) ובהל' ביכורים (פ"ב הט"ו). ע"ש. ואולם דכמה מהפוסקים נחלקו ע"ז והוכיחו שאפילו כשהקרקע ביד העכו"ם אין לו בה קנין וישראל שקנה הפירות וגמרם חייבים בתרומות ומעשרות משום שאין לעכו"ם כלל קנין באר"י, דכ"כ בשו"ת המבי"ט ח"א (סי' שלא סק"ח), וערוך השולחן העתיד (סי' כה סעיף יב). ע"ש. מ"מ הא דעת מרן לא הוי הכי. וא"כ י"ל דהא חזינן דמרן ס"ל דאפילו אם אמרינן דאין קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשרות, הני מילי דוקא אם חזר ישראל ולקחה ממנו אבל כל זמן שהיא בידו של העכו"ם שפיר זכה בה והרי היא כשלו ממש, וא"כ לכאורה נימא דה"ה לדעת ר"א דס"ל דיש קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מידי מעשר אבל אין לו קנין לחפור בה בורות שיחין ומערות, דהיינו דוקא לענין אם חזר ישראל ולקחה ממנו אבל לעולם כל זמן שהקרקע ברשותו הרי היא שלו ועושה בה ככל שרוצה. ויש להשיב.

מ"מ איך שיהיה חזינן לפי המתבאר דשפיר היה ביד העכו"ם הללו אשר חפרו את המערה והמקוה שבה, וחצבו שם ג"כ את דמות השו"ע דהוי ע"ז, לאסור את המקום הזה, לא מבעיא אם נימא דהלכתא כמ"ד דיש קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות דהא הוי כמקום שלהם שהרי זכו בה ושפיר יש בידם לאסרה, אלא אפילו נימא כמ"ד דאין קנין לעכו"ם באר"י לחפור בה בורות שיחין ומערות ואין להם זכיה במקום, מ"מ כיון שעשו בקרקע מעשה של חציבת השו"ע וכו' הא חזינן דשפיר יש בידם כח בכה"ג לאסרה כיון דע"י מעשה אדם אוסר אף את שאינו שלו, ואפילו של רבים וכדביארנו בס"ד לעיל.

ביאור שיטת הרמב"ם והראשונים בגדר היתרא דמחובר בע"ז, ושיטת הרמב"ם בתלוש ולבסוף חברו.
למטה