* * * *
* * * *
* * * *
* * * *
* * *שו"ת עטרת פז חלק ראשון כרך ב -
יו"ד, הערות סימן ז הערה ב
והאמת דיש קצת להתבונן הכא, אם בכלל שייך
לומר דיש זכיה למישהו בקרקע הזאת,
אפילו שיעשה חזקה כראוי. דהנה גרסינן
בגמ' דבב"ק (פא ע"ב) תניא רבי שמעון בן
אלעזר אומר, תלושין שבהרים בחזקת כל השבטים
הן עומדים, ומחוברים בחזקת אותו
השבט. וכתב הרמב"ם (פ"א דהל'
זכיה ומתנה ה"א) ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן
המדברות והנהרות והנחלים כל שבהן הפקר
וכל הקודם בהם זכה. ע"כ. והשיג הראב"ד על
הא דכתב הרמב"ם המדברות וכו' וכל
הקודם זכה. א"א דוקא לאותו השבט. עכ"ל. ע"ש.
וביאר הלח"מ (שם) דאיכא הכא פלוגתא
בין הרמב"ם לראב"ד, דהרמב"ם ס"ל דארץ ישראל
הרי היא הפקר לכל השבטים, שכל הקודם להחזיק
בה זכה בה, וס"ל שכל מה שאמר רבי
שמעון בן אלעזר הנ"ל, דמחוברים הם
בחזקת אותו השבט, שאין שבט אחר יכול לזכות בו,
לית הלכתא כוותיה, משום דת"ק שם
(בדף פא ע"א) שאמר ומלקטים עצים בשדותיהם
ומלקטים עשבים בכל מקום, פליג עליה בזה.
והלכתא כוותיה שאר"י הפקר לכל השבטים.
אולם הראב"ד ס"ל דלעולם ר"ש
לא פליג אתנא קמא, וליכא פלוגתא בינייהו, דת"ק דיבר
דוקא בתלושין שזהו בחזקת כל השבטים, אבל
לעולם במחוברים והיינו בגוף אר"י כו"ע
מודו דאינו הפקר לכל השבטים, והוא בחזקת
אותו השבט לזכות בו. וכתב הלח"מ עוד,
דמדברי הרי"ף והרא"ש שהשמיטו
את הבריתא דר"ש בן אלעזר, משמע דס"ל כדעת הרמב"ם
דפליגי ת"ק ור"ש, ולית הלכתא
כר"ש. וממילא המדברות והיערות שבאר"י הרי הם הפקר
לכל ישראל. ע"ש בלח"מ. ונמצא
לפ"ז דג' עמודי ההוראה עומדים בשיטה אחת דהלכה
כת"ק. אולם האמת היא שהגאון רבינו
זלמן בשו"ע שלו (בקונטרס אחרון, הל' הפקר אות
א), עמד לדחות את דברי הלח"מ בשתי
ידים, דמה שכתב דאיכא בדכר זה פלוגתא דהתנאים
והראשונים, דבר זה הוא היפך תלמוד ערוך
בב"ק שם (פא ע"א), דאמרינן התם שלא אמרו
מלקטים עצים בכל מקום, אלא בהיזמי והגי
אבל בשאר עצים לא. ואפילו בהיזמי והגי לא
אמרן אלא במחוברין אבל בתלושין לא. ואפילו
במחוברין לא אמרן אלא בלח (שאין דעתו
עליהם), אבל ביבשים לא. הרי שגם לת"ק
אותה קרקע בהזקת אותו השבט ונמצא שאין חולק
על ר"ש בן אלעזר. והוסיף שגם מדברי
הרשב"ם בבבא בתרא (קיח ע"א) מבואר הכי, שכתב
שם בד"ה דצוות, שהיערות הם של אותו
שבט שנפלו בחלקו. ע"ש. וראה גם באבן האזל
להגרא"ז מלצר על הרמב"ם בהל'
זכיה ומתנה (שם) שג"כ עמד לתמוה על דברי הלח"מ
מדברי הגמ' המפורשים הנ"ל. ע"ש.
וראה גם באנצ"ת (כרך י עמ' נא). יעו"ש.
ומעתה לפי דברי הגר"ז דחזינן דאר"י
אינה הפקר לכל הקודם לזכות בה, אלא הרי היא
בחזקתו של אותו השבט אשר קרקע זו היא
כנחלתו. א"כ בשלמא דהעכו"ם יכול לאסור קרקע
זו ע"י מעשיו לשם ע"ז, כי הא
דאמרינן בגמ' דע"ז (נד ע"ב) המשתחוה לקרקע עולם לא
אסרה, חפר בה בורות שיחין ומערות אסרה.
וכתב המאירי בחי' לע"ז (שם) דהא דאמרינן
חפר בה בורות שיחין ומערות אסרה, היינו
אף להדיוט ואף בשל חבירו ומיירי בשחפר
והשתחוה לה. שאע"פ שע"ז של
נכרי אסורה מיד, דוקא בתלוש ובשלו, אבל במחובר ובעלי
חיים ושאינו שלו אינו נאסר אלא במעשה
גוף העבודה. ע"כ. (והאמת היא דהרמב"ם נקט
בהלכה זו בסתמא שכתב (בפ"א מהל'
עכו"ם ה"א) חפר בה בורות שיחין ומערות לשם עבודת
כוכבים אסרה, ומסתימת דבריו משמע דאף
בקרקע של אחרים ע"י החפירה בלבד בלא העבודה
אסרה. וק"ל. וכבר עמדנו בס"ד
בענין זה (למעלה) מאמתי נאסרת הקרקע האם בחפירה
בלבד או דוקא עד שיעבוד לה). עכ"פ
הרי שע"י החפירה והעבודה אסרה, והכא נמי
בנידון דידן, לפי הצד שמקום זה היה בית
ע"ז להטביל בו לשם עכו"ם ונצרות הרי חשיב
כחפר והשתחוה, שע"י שחצבו את המערה
והמקוה בהר וגם השתמשו בהם לשם מטרתם הנבזית
והמשוקצת שזוהי עבודתו, הוי כחפר והשתחוה
ובכח זה אוסר אף במחובר ובקרקע שאינה
שלו, ולכן אע"פ שקרקע זו שייכת לשבט
מסויים הרי היא נאסרת. אולם מאידך גיסא לגבי
זכיית הישראל, אפ"ל דאין להם שום
זכיה במקום זה, דהרי לפי המתבאר בדברי הגר"ז
שיטת הראשונים והאחרונים להלכה היא דאין
שבט אחר יכול לזכות בנחלה שאינה שלו,
וממילא עתה שאין אנו יודעים לשבטינו,
(עי' במדבר רבה טז טו, וראה גם גמ' פסחים ד
ע"א, ועוד) לא יוכל אף אחד לזכות
בקרקע זו שהיא הפקר דהוי תפיסה מספק, דשמא קרקע
זו אינה שייכת לשבטו, ונמצא שאף פעם ישראל
לא זכה בה.
איברא די"ל איפכא, דבשלמא אם יש
כאן מחזיק בקרקע הזאת אחד שהוא ודאי מהשכט
ששייכת להם הקרקע הזאת, ויבוא אחד ספק,
אין בכוחו לזכות בקרקע זו, וכי הא
דאמרינן ביבמות (לח ע"א) דאין ספק
מוציא מידי ודאי. אבל לעולם כגון הכא שהכל הוא
ספק, דאין כאן אף אחד שעומד וטוען בודאי
שהוא מהשבט אשר לו שייכת הקרקע הזאת
ממילא הוי ספק, ומועילה תפיסתו זאת שלא
יוכלו להוציאה ממנו כהא דאמרינן בגמ'
דבב"ק (לה ע"ב) המוציא מחבירו
עליו הראיה. וראה גם בתוס' יבמות (לז ע"ב) ד"ה
וממון המוטל וכו'. ע"ש. [וראה עוד
להגרא"ז מלצר בס' אבן האזל על הרמב"ם (הל'
זכיה ומתנה פ"א ה"א) שהביא
לבאר בדברי הרמב"ם דלאחר כיבוש עזרא, דהוא קדושה שניה
המדברות והנהרות מופקרים לכל הקודם לזכות
בהם, מכיון דביאת ישראל בימיעזרא לא
היה ע"י כיבוש שהוא גורם לחזקה כללית,
אלא ע"י חזקה, וחזקתם זו לא הועילה
במקומות אלו, מכיון דאין במה להחזיק אותם,
דלא מועיל בהם גדר נעל פרץ, ולא שום
חזקה. יעו"ש בדבריון. ומה גם דאולי
הכא י"ל דהוי ספיקא דאוריתא לחומרא, שהרי
איכא ספק דשמא אלו הזוכים בקרקע הזאת
הם מאותו השבט שאדמה זו היא בנחלתם וממילא
זכו בה לענין זה. וק"ל.
[אמנם יש להתבונן אם אכן כך הוא דאפשר
בזמה"ז שאדם יזכה בקרקע של הפקר ואפילו
בקניני חזקה כראוי, כיון דהקרקעות הם
ברשות השלטון (כגון כאן שהקרקעות הם ברשות
מנהל מקרקעי ישראל), וא"כ כיון שלפי
החוק אין אדם רשאי להחזיק ולתפוס ברשותו שום
קרקע אלא א"כ יקבל רשות מהם, א"כ
אפילו שיעשה אדם את חזקתו בקרקע הדק היטב כדין
תורה אין זה מועיל דכל כי האי חשיב דינא
דמלכותא דהוי דינא כדאיתא בגיטין (י
ע"ב) ובעוד דוכתי, ובפרט לדעת הראשונים
והפוסקים שכתבו שכל עיקרו של דינא
דמלכותא דינא לא נאמר אלא בדברים התלויים
בקרקעות כגון שגזר המלך שכל מי שמשלם
מיסים מהקרקעות יאכל פירותיהן ואם לא
משלם לא יאכל וכן כל כיו"ב, וכמו שהביא מרן
ז"ל בב"י חחו"מ (סוס"י
שסט) בשם הרא"ש פרק ג דנדרים [כצ"ל, ומש"כ שם פ"ד הוא
ט"ס], ובשם הרא"ם (והוא נמצא
ברא"ש דפוס ווינציא שם, ובדפוסים מאוחרים נשמט),
וכן הביא שם דבר זה בשם המרדכי פ"י
דבב"ק שכתב כן בשם הראבי"ה (וזה נמצא במרדכי
דפוס ריווא די טרינטו, ובדפוסים מאוחרים
נשמט), וכ"כ האור זרוע בב"ק (סי' תמז),
ומהרי"ק בתשובותיו (שורש קפח), והרמ"א
בשו"ע חו"מ (סי' שסט ס"ח) בשם י"א, וכ"כ
בשו"ת מהרשד"ם חחו"מ
(סי' רכד), ובשו"ת מהריב"ל (ח"ג סי' קט) ועוד. (ואמנם יש
חולקים וסוברים שלאו דוקא בקרקעות נאמר
דבר זה והוא הדין בשאר הדברים נמי אמרינן
דינא דמלכותא דינא דכ"כ הראבי"ה
במרדכי שם בשם יש מפרשים, וכן הביא המרדכי בב"ק
פ"י (סי' קנד בדפוסים שלנו) בשם
הר"י בן פרץ, ומהרי"ק (בשורש קפז) ג"כ הביא דעה
זו, וכן הביא מרן בב"י שם (סי' שסט)
את תשובת מה"ר יעקב ישראל, והרמ"א בשו"ע
(שם) בשם יש חולקין וכן נראה מדעת הרמב"ם
(פ"א דהל' זכיה ומתנה הלכה טו). ע"ש.
וכן דעת עוד פוסקים), ועכ"פ בעניני
קרקעות חזינן דשפיר אמרינן דינא דמלכותא
דינא, ולכן גם הכא בנידון דידן י"ל
לכאורה כיון שכך הוא ע"פ חוקי הממשלה שאין
אדם יכול לזכות בקרקע אלא ע"פ רשותם
וסמכותם ממילא אין כח ביד אדם לזכות אפילו
בקניני חזקה כראוי בקרקעות המצויים כאן
בארץ ישראל. איברא דהנה מצינו עוד
בראשונים בענין זה שכתבו דכל דין זה דדינא
דמלכותא דינא לא נאמר אלא במלכי אומות
העולם בארצותיהם בחו"ל מפני שהארץ
היא של המלך ויכול לומר להם אם לא תעשו כמצותי
אגרש אתכם מן הארץ, וכן נמי הוא לגבי
מלכי ישראל שבחו"ל דיכולים לומר כן, אבל
מלכי ישראל שבארץ ישראל אינם יכולים לומר
כן לפי שארץ ישראל כולם שותפים בה
וירושה היא לנו מאבותינו להדיוט כמלך
ונתחלקה לכל אחד ואחד מישראל ואינה של
המלך, ומלכי ישראל אינם דנים בה אלא על
פי התורה דכן מבואר כדברים אלו בשו"ת
הרשב"א (ח"א סי' תרלז) ובר"ן
נדרים (כח ע"א) בשם התוס' ובנמוק"י (שם) וברשב"א
בחי' לנדרים (שם) בשם ר"א ממיץ ובתשובותיו
הנ"ל (ח"א סי' תרלז) הביא כן בשם
רבותינו הצרפתים וכן כתב כיו"ב בחלק
ב (סי' קלד) בשמם, וכ"כ האור זרוע (בב"ק סי'
תמז). יעו"ש. אמנם יש חולקים וסוברים
שאין הבדל בין מלכי אומות העולם למלכי
ישראל עי' בדברי הרמב"ם (פ"ה
דגזילה ואבדה הי"א) ובפרושו למשניות נדרים (כח
ע"א), ובשו"ת הרשב"א שם
(בחלק ב סי' קלד) ובמאירי נדרים (כח ע"א) ובטוש"ע חו"מ
(סי' שסט ס"ו) ובב"י (שם) כתב
להוכיח כן מהסוגיה דבב"ק (קיג ע"א). ע"ש. וראה בזה
באנצ"ת (כרך ז עמוד שז). יעו"ש.
וראה גם בשו"ת דובב משרים (ח"ג סי' פט) מש"כ האם
רק במלך אמרינן דינא דמלכותא דינא או
גם במושל הנמצא באותו מקום. ואכמ"ל יותר].
All rights reserved © 2003 Harav Pinhas Zbihi