The Books of HaRav HaGaon Pinhas Zbihi

למעלה
[ויש להוסיף ולומר עוד מדוע מרן ביאר דינו בעבר ובעל והרמב"ם לא ביאר, כי הנה בהלכה זו שכתב הרמב"ם (פ"ו דיבו"ח ה"ד) בענין סריס וזקן וכו', כתב ע"ז הרב המגיד ואלו חולצין ולא מייבמין וכו', גם זה מתבאר במקומות חלוקים בגמ', ובתוספתא הנזכרת, הספיקות חולצין ולא מייבמין פצוע דכא וכרות שפכה סריס אדם והזקן חולצין ולא מייבמין ואם בעלו קנו ואסור לקיימן משום שנאמר לא יבא פצוע דכא וכו'. עכ"ל. והנה סיום זה שסיים הרב המגיד ואם בעלו וכו', לא נמצא בגירסאות שלנו בתוספתא (דסוף פרק ב) שבפשטות הוא כאמור מקור האי דינא דסריס וזקן חולצין ולא מייבמין, וממילא אולי לפ"ז יש לומר דלפני הרמב"ם לא היתה גירסא זו, ולפני מרן היתה גירסא זו ומשו"ה מרן סיים להאי דינא ואם עבר ובא עליה קנה וכו' גם לגבי סריס (שם בסי' קעב ס"ג), וגם לגבי זקן (שם בסעיף יב), [וכמובן דאיכא חילוק בין זקן לסריס דסריס אסור לקיימה אבל זקן מותר לקיימה, וכמ"ש רבי דוד פארדו בס' חסדי דוד על התוספתא דיבמות שם (פ"ב טוף ה"ד). ע"ש], כי גירסא זו היתה לפניו. משא"כ הרמב"ם שלא היתה לגירסא זו לפניו בדברי התוספתא דסוף פרק ב, לכן לא קפיד למינקט האי דינא דאם עבר ובעל וכו', ורק לגבי סריס סיים שם הרמב"ם (בהלכה ד) "ואם בעל סריס אדם קנה שהרי היתה לו שעת הכושר, ומוציא בגט מפני שהוא אסור לבוא בקהל", ולפי דרכנו צ"ל דהאי דנקט הכי הרמב"ם לגבי סריס, לאו מהגירסא שהיתה לפניו כך בתוספתא, אלא מדעתיה נקט לה הרמב"ם ע"פ דרכו שציין בזקנה "שהיתה לה שעת הכושר" וכו', וממילא הרמב"ם נקט ע"פ עומק בינתו, דהרי זה שייך לומר גם בסריס אדם, שאע"ג דעתה לאו בר אולודיי הוא אבל הרי היה לו קודם לכן שעת הכושר, ומכיון דסו"ס בר ביאה הוא, אם עבר ובעל קנאה רק לכתחילה אסור לו לקנותה בביאה משום דלא יבוא, וממילא כאמור מעומק בינתו למר הרמב"ם להאי דינא ע"פ דרכו, ומאי דלא נקיט לה להאי דינא לגבי זקן נמי דאם עבר ובעל וכו', משום דזהו רחוק מן המציאות שזקן מופלג כזה שתש כוחו וכשל דמיירי ביה הרמב"ם, יוכל לבעול. אבל מרן נקט לה גם לזקן משום דכך היתה הגירסא לפניו. ודו"ק היטב. אי נמי דהרמב"ם נקט לבאר בסריס על אף שאין לו גירסא כזו בתוספתא משום דצריך לאשמועינן לאפרושי מאיסורא דסריס יוציא על אף שקנה משום דסו"ס אית ביה לאו דלא יבוא, אבל בזקן לא צריך לאשמועינן דהא בלא"ה אם בעל לא להוציא. וק"ל]. והאי מילתא עדיפא טפי למימר דמרן אזיל בשיטת הרמב"ם, ולא לאפושי בפלוגתא, בפרט שרבותינו לא עמדו לפרש דאיכא הכא פלוגתא בין מרן להרמב"ם בהאי מילתא. (עי' היטב במעשה רוקח על הרמב"ם (פ"ו דיבום וחליצה ה"ד, ד"ה ופצוע דכא), וראה נמי בשו"ת צפנת פענח - דוינסק (ח"א סי' קיד - ב). ע"ש).

ויש לציין עוד בנקודה הנ"ל שהזכרנו אם זקן שהוא בר יבום יכול לייבם לכתחילה, דהנה אם בכ"ז נבאר את דברי הרמב"ם ומרן דס"ל כהמאירי דאף בזקן שהוא בר יבום מפני שעדיין לא כשל כוחו דאינו מייבם לכתחילה אלא רק בדיעבד, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמאי שנא זקנה דאמרינן בה דיכולה להתייבם לכתחילה, הרי זקנה הוי כדין זקן שלא כשל כוחו ומאי שנא דהוא מייבם רק בדיעבד והיא לכתחילה, ואולם אולי יש חלק בזה ולומר דזקנה כיון שהיא בת ביאה לעולם ולא שייך לחלק בה כלל להכי אמרינן בה לעולם מתייבמת וגם לכתחילה, אבל לגבי זקן כיון שפעמים הוא בר ביאה ופעמים לא להכי עבדינן ביה כעין לא פלוג דאפילו שהוא בר ביאה לא ייבם לכתחילה, ואה"נ דאם עבר ובעל כיון שהוא בר ביאה דעלתה לו. וק"ל. וצ"ע. וראה עוד בזה בביאור הגר"א בשו"ע אבה"ע (סי' קעב אות כא) שציין שם את דברי רש"י ביבמות (כ ע"ב ד"ה והזקן) שמבואר בדבריו דזקן מייבם לכתחילה. ע"ש. ובהגהות והערות בטור החדש (שם אות כט) הביאו לציין דדברי רש"י הללו הם דלא כהרמב"ם והטור, והיינו שלדעתם רק בדיעבד הזקן יכול לייבם, ועוד הביאו את דברי הכנה"ג (שם בהגהת הטור אות ב) שכתב דרבינו ירוחם (בנתיב כה חלק א, דף ריג סוע"ד) כתב דהזקן מייבם לכתחילה [שכתב שם, זקן או חולץ או מיבם לאשת אחיו], וכבר תמה עליו בעל משפט צדק (ח"ב סימן יב), ואולי דמיירי בזקן שלא פסק מלהוליד. ע"כ. ונראה דלמובא מהגר"א הנ"ל יש לומר דדעת רבינו ירוחם היא כדעת רש"י. ע"ש. וממילא לפי מאי דביארנו לעיל לחלק בין הזקנים דרק זקן שלא תש כוחו יכול לייבם, ובפרט לפי מה שהבאנו שכן הוא נמי דעת הרא"ש, א"כ י"ל שכן הוא נמי דעת רבינו ירוחם דבשיטה אחת אזלי בדר"כ, דרבינו ירוחם תלמיד הרא"ש הוא וכל דבריו בנויים ע"פ דברי הרא"ש וכמ"ש המג"א (סי' תקנט סק"ח), וראה בזה עוד במש"כ בשו"ת עטרת פז ח"א חיו"ד (ריש סימן ט). יעו"ש. וממילא י"ל דרבינו ירוחם מיירי רק בזקן שהוא בר ביאה, ויוצא דס"ל דבזקן בר ביאה שרי לייבם גם לכתחילה. וק"ל.

ושו"ר הלום בס"ד לרבינו אור היר"ח בחקרי לב חאבה"ע (הל' חליצה סי' סב, דף קמה ע"א ד"ה וראיתי) שהביא שם את דברי רבינו ירוחם הנז' ואת הערת הרב משפט צדק הנ"ל שהעיר עליו דהרי זקן אינו מייבם וכו', וכתב החק"ל, דנראה לפרש נכון ואמת דדעת רבינו ירוחם היא כדעת רש"י (הנ"ל) דזקן שהוא בר ביאה ואינו בר לידה דמייבם לכתחילה, והא דתני בברייתא "ואם בעלו קנו" דמשמע שהוא בדיעבד, אין ראיה מזה, שיש לומר דלאו אזקן קאי אלא על השאר סריס ופצוע דכא וכו', שהרי תני נמי התם "ואסור לקיימן" והא ודאי לאו אזקן קאי כמש"כ רש"י (שם), והאריך לבאר ולפלפל שם בזה דלעולם נראה הביאור הנכון בדברי רש"י ורבינו ירוחם דכל שהוא זקן בר ביאה ולא בר לידה דיכול לייבם לכתחילה. והוסיף וכתב שם, דנראה שכן הוא נמי דעת תוס' בסוטה (כו ע"א ד"ה אשת) ועמד לדייק כן מדבריהם שם בדקדוק נכון כתב יושר דברי אמת שיש ללמוד דדעתם נמי הכי היא דזקן שראוי לביאה אע"פ שאינו ראוי ללדת הרי זה מייבם לכתחילה. ואולם הביא שם אח"כ את דברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והטור שפסקו דזקן חולץ ואינו מייבם, וכתב דצ"ל דמיירי בזקן שתשש כוחו ואינו אף בר יבום, שהרי מרן בב"י אבה"ע (סי' קעב) הביא בסתם את דברי הנמוק"י שביאר דברי הגמ' דזקן חולץ ואינו מייבם דאיירי בזקן שתשש כוחו וכשל ולכן אינו מייבם, ובאו לחדש שעכ"פ חולץ ולא אמרינן כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דדוקא בחייבי כריתות הוא דאמרינן הכי, וא"כ אה"נ זקן שהוא בר ביאה אע"פ שאינו ראוי ללידה מודו מרן ודעימיה שיכול לייבם אף לכתחילה, ולא פליגי כלל עם רש"י ורבינו ירוחם, ושלא כדברי הרב משפט צדק דס"ל דפליגי. ובסיום דבריו הביא שם החקרי לב את דברי הלח"מ שהקשה דמאי שנא זקן שלא מייבם לזקנה שמתייבמת לכתחילה וכו', וכתב החק"ל דלהנ"ל יש ליישב את דברי הרמב"ם בפשיטות, דבהלכה ד' שכתב, דזקן חולץ ולא מייבם מיירי בזקן ביותר דלאו בר ביאה הוא, ואיך יוכל לייבם, משא"כ זקנה ועקרה דלעולם ראויות לביאה כידוע. ע"ש. וחזינן מהני דאף דהרב חק"ל ס"ל לחלק כעין דברינו הנ"ל בין זקן שאינו בר ביאה לזקן שרק אינו ראוי ללדת וליישב עפ"ז את דברי הרמב"ם, וחזינן עוד מכלל דבריו דס"ל דכל שהוא זקן בר ביאה דיכול לייבם אף לכתחילה לכו"ע, בין להרי"ף בין להרמב"ם ובין להרא"ש דס"ל בהכי כדעת רש"י ורבינו ירוחם ואינם חולקים. וע"ע בדברי רבינו החק"ל במהדורא בתרא חאבה"ע (סו"ס כז, דף קמ ע"א) שחזר והניף ידו וחשף זרוע קודשו בדברים הנ"ל דבזקן שהוא בר ביאה ואינו בר לידה י"ל דמודו הרי"ף הרא"ש והרמב"ם דיכול לייבם אף לכתחילה, וס"ל בהכי כדעת רבינו ירוחם ורש"י דאף אינהו מיירי בזקן שהוא בר ביאה ולהכי ס"ל דהוא מייבם אף לכתחילה. וכן עמד שם נמי ליישב כנ"ל את הערת הלח"מ על הרמב"ם דמאי שנא בין זקן דלא מייבם לכתחילה לזקנה דמתייבמת לכתחילה, דבזקן מיירי דאינו בר ביאה אבל זקנה לעולם בת ביאה היא, ואה"נ הא אם הוא זקן בר ביאה יכול לייבם אף לכתחילה. ע"ש. וע"ע בפסקי הריא"ז עמ"ס יבמות (פ"ב ה"א אות ז) שג"כ בדבריו שם מבואר דזקן מייבם לכתחילה. יעו"ש. וע"פ הנ"ל נראה דצריך לבאר דבריו דמיירי בזקן שהוא בר ביאה ולהכי ס"ל דיכול לייבם לכתחילה, וכמו שביאר החק"ל את דברי רבינו ירוחם והראשונים הנ"ל. וק"ל.

[וע"ע בדברי החקרי לב שם (חאבה"ע סו"ס סב דף קמה ע"ג ד"ה וראיתי, ובמהדו"ב חאבה"ע סו"ס כז דף קמ ע"א ד"ה וראיתי) שהביא שם את דברי ר"י מיגאש בתשובותיו (סי' קלט) שכתב גבי דין יבום וחליצה, דאין בידינו לכפות על הזקן לחלוץ אם הוא יכול לזון ב' נשים ולא הגיע לכלל ימי הזקנה לגדר שתשש כוחו עד שאינו יכול לקיים המוטל עליו ממצות עונה. ע"כ. וכתב החק"ל דנראה מדבריו אלה של ר"י מיגאש דזקן דאינו מיבם לכתחילה דתני בתוספתא איירי בבר ביאה אלא דתשש כוחו ואינו יכול לקיים מצות עונה כי אם לפרקים, וס"ל דכיון דכתיב "ולקחה לו לאשה" בעינן שיהיה ראוי לקיים בה מצות עונה, ועל כן אינו מייבם לכתחילה, ולפ"ז יש לפרש דברי הנמוק"י על דרך זה דמש"כ דלאו בר ביאה והקמת שם, היינו דאינו בר ביאה ככל איש כדי שיקיים בה מצות עונה. והעלה שם החק"ל דלפי זה נמצא שיש כאן ג' דרגות בזקן, א' אם הוא זקן שהוא בר ביאה וכן גם יכול לקיים מצות עונה בשלימות אע"פ שאינו יכול ללדת הרי זה מייבם לכתחילה, ב' אם הוא זקן בר ביאה אבל אינו יכול לקיים מצות עונה בשלימות דתשש כוחו מעט לכתחילה יחלוץ ואם כנס לא יוציא, ג' אם הוא זקן מאד שאינו בר ביאה כלל ובטל ממנו גבורת אנשים לגמרי אין היבמה נופלת לפניו כלל ואינה צריכה אפילו חליצה כיון שאינה עולה ליבום דלא קרינן בה "יבמה יבוא עליה" ליתיה נמי בחליצה. עכ"ד. יעו"ש.

ומעתה לפי ביאורו זה של החק"ל בנמוק"י על פי דברי ר"י מיגאש יוצא דאף כשהוא זקן בר ביאה דיכול לבעול עדיין לא אמרינן דמייבם לכתחילה אלא א"כ כוחו במותניו לקיים גם מצות עונה, הא לאו הכי שאינו יכול לקיים מצות עונה לא ייבם לכתחילה אלא יחלוץ, וממילא לפ"ז יש ליישב ולבאר נמי את דברי המאירי הנ"ל דחדינן שהוא סובר דאף כשהוא זקן בר ביאה עדיין לא אמרינן דיכול לייבם לכתחילה, ושאלנו דא"כ מאי שנא זקנה דאמרינן בה דמתייבמת לכתחילה והיינו מטעמא דהיא בת ביאה הרי זקן אף כשהוא בר ביאה אמרינן ביה דלא מייבם לכתחילה, אולם עתה לפי הביאור דיוצא ממהר"י מיגאש דזקן בר ביאה שיכול לייבם לכתחילה היינו שיכול לקיים גם מצות עונה אייתי שפיר, דבאמת משום הכי ס"ל להפוסקים הנ"ל דבזקן שהוא בר ביאה לא מייבם לכתחילה כיון דמיירי שהוא אמנם בר ביאה אבל לא יכול לקיים מצות עונה בשלימות, ואולם גבי זקנה לא איכפת לן בהא דהא לעולם היא גם בת ביאה וגם יכולה לקיים מצות העונה דהא לאו בדידה תליא מילתא אלא באיש תליא מילתא. וממילא נמצא עתה דאפ"ל דאף המאירי ס"ל הכי דזקן שהוא בר ביאה ובר קיום מצות עונה דאה"נ דמייבם לכתחילה.

ובאמת לפי זה יתיישבו דברי המאירי הנ"ל ויבוארו היטב, דהרי עוררנו לעיל דאיכא לכאורה סתירה בדברי המאירי, דבסוגיא דפרק ב' דיבמות (כ ע"ב ד"ה מאחר שביארנו) כתב, והזקן אע"פ שפסק מלידה אחיו מיבמין לו והוא מיבם להם ומותר לקיימה. ע"כ. ומפשט דבריו אלה עולה דס"ל שהזקן מייבם לכתחילה. ואולם עי' במאירי שם פרק ח' (עט ע"ב ד"ה זהו ביאור המשנה) שכתב, ומה שהוזכר כאן זקן בכלל אלו פירושו לענין שאע"פ שפסק מלהוליד בר יבום הוא ומה שעשה עשה, ולא נאמר עליו שאסור לקיים, שאם נזדקן עד שנתבטל קישויו אף אם בעל לא קנה, ואם לא נתבטל קישויו ובעל מותר לקיימן, אלא שלא נאמר אסור לקיימן אלא על השאר. ע"כ. ומדברי המאירי הללו חזינן דאף כשלא נתבטל קישויו ובר יבום הוא דאינו יכול ליבם לכתחילה אלא רק בדיעבד אם יבם מה שעשה עשה ומותר לקיימה, ושאלנו דצריך להכין מאי שנא הכא ממה שכתב לעיל (בדף כ ע"ב) דמהתם כאמור משמע דזקן מיבם לכתחילה. ואולם עתה לפי דברינו הכא יש לבאר שפיר בדברי המאירי דמש"כ בפ"ב (כ ע"ב) "והזקן אע"פ שפסק מלידה אחיו מיבמין לו והוא מיבם להם" והיינו דמייבם לכתחילה, דמיירי התם בזקן שרק פסק מלידה אולם הוא בר יבום וגם בר קיום מצות עונה ולכן נקט המאירי בדבריו "אע"פ שפסק מלידה" כלומר דרק בענין זה דהלידה נזדקן, אבל לעולם בשאר הדברים נשאר בשלימותו, אבל בדבריו בפ"ח (עט ע"ב) מיירי המאירי בזקן שהוא בר ביאה אבל אינו בר קיום מצות עונה ולהכי אינו יכול לייבם לכתחילה והוא שנקט המאירי בלשונו שם "ואם לא נתבטל קישויו ובעל מותר לקיימן" דהיינו שרק לא נתבטל קשויו אבל בכ"ז תשש כוחו ואינו בר קיום מצות עונה בשלימות, ולהכי ס"ל דלא ייבם לכתחילה. ודו"ק היטב, ונמצא לפ"ז דאיכא תנא דמסייע ליה להרב חקרי לב בביאור הנזכר שביאר ע"פ דברי מהר"י מיגאש, מתוך דברי המאירי דיבמות. אלא שעתה לפי ביאור זה יצא לנו דהמאירי הנ"ל שכתב דזקן אינו מייבם לכתחילה אע"פ שהוא בר ביאה, דהיינו באינו יכול לקיים מצות עונה, ואה"נ בגוונא שיכול לקיים מצות עונה והוא בר ביאה יכול לייבם אף לכתחילה. וק"ל].

וראיתי עוד בדרכי משה אבה"ע (סי' קעב אות ד) שג"כ עמד בהערה הנ"ל שהעיר הלח"מ, וכתב, וצ"ע למה לא מהני האי טעמא [שכתב הנמוק"י דכמה זקנות ועקרות נפקדו וכו'] לגבי זקן כמו בזקינה, שהרי זקן אסור לייבם כמו שנתבאר לעיל, ועוד שכתבתי לעיל אפי' פצוע דכא יכול לייבם כשהאשה מותרת לו, וצריכין לחלק דאלו ראויות לביאה, משא"כ בזקן שתש כוחו שאינו ראוי לביאה כלל. עכ"ל. ע"ש. ומדבריו אלו של הד"מ עולה ומתבאר נמי הכחילוק הנ"ל שאמרנו בס"ד לחלק בין זקן לזקנה, דזקנה בכל גווני עדין ראויה לביאה משא"כ בזקן דמיירי ביה הכא דאינו מייבם דתש כוחו, ואינו ראוי אפילו לביאה וממילא אין במעשיו שם ביאה כלל, ובמה יקנה ליבמה. וראה נמי למהרש"ל בים של שלמה פ"ק דיבמות (סי' יג) שג"כ כתב שם כיו"ב, וז"ל: וזקנה ושאר כל הנשים או חולצות או מתיבמות, ונראה בעיני מדנקט סתמא זקנה, משמע זקנה שבודאי אינה מתעברת, אפי' הכי יכולה להתייבם כמו שמפרש הרמב"ם שהיה להן שעת הכושר. ואעפ"י דמסקינן לקמן שהזקן אינו מייבם אלא חולץ, שאני התם שתשש כוחו וכשל גופו ביותר, כמו שפירש הרמב"ם, וא"כ אינו ראוי לביאה, משא"כ באשה שהיא קרקע עולם. עכ"ל. ע"ש. הא חזינן דמהרש"ל נמי אתא לאפלוגי בין זקן דאינו ראוי לביאה, לזקנה, וממילא שפיר מתיישבים דברי הרמב"ם ז"ל בהכי. וראה עוד גם בשו"ת בני אברהם [מיוחס] (חאבה"ע סי' מח) וכן בשו"ת משפט צדק ח"ב (סי' עב - א) שג"כ כתבו לחלק כן בדברי הרמב"ם דדוקא בזקן שאינו בר ביאה אז אמרינן דלא ייבם אלא יחלוץ, אבל לעולם בזקן שהוא בר ביאה יכול אף לייבם. ע"ש. וראה נמי במרכבת המשנה על הרמב"ם (פ"ו דיבו"ח ה"ז) שהביא שם את דברי הלחם משנה במה שישב דברי הרמב"ם וכו', וכתב, ודבריו תמוהין שהזקן שתשש כוחו לא חזי לייבום אע"ג שהיה לו שעת הכושר עתה לא חזי, משא"כ זקנה אע"ג שאינה ראויה ללידה ראויה ליבום. עכ"ל. ע"ש. ופשט לשונו מורה נמי דאתא לאפלוגי כדברים הנ"ל. וע"ע בשו"ת גינת ורדים חאבה"ע (כלל ב סי' יא ד"ה ועל הטענה הג') שמתבאר מדבריו שם נמי דס"ל דכל שהוא זקן שתשש כוחו ביותר ופסק מלידה דלא ייבם לכתחילה ואם כנס לא יוציא, ואם לא הגיע היבם לכלל תשות כח ועדיין טעמו בו יכול לייבם אף לכתחילה. ע"ש. ודו"ק.

הראת לדעת, כי כמה וכמה נביאים נתנבאו בסגנון אחד ליישב את דברי הרמב"ם הנ"ל, וכולהו אזלו בחד אורחא ורוח ה' דיבר בם ליישב את דברי הרמב"ם בשפה אחת ובדברים אחדים, לחלק בין זקן שתש כחו ואינו ראוי לביאה דמיירי ביה הרמב"ם (בהלכה ד), לזקנה דמיירי בה (בהלכה ו) דהיא נחשבת לעולם בת ביאה, וכדברי החילוק שכתבנו לבאר בס"ד לעיל. [וע"ע בצפנת פענח על הרמב"ם להגאון הרוגצ'ובר (פ"ו דיבו"ח ה"ד) שג"כ עמד לבאר שם את דברי הרמב"ם במאי דכתב דהזקן ביותר וכו' חולץ ואינו מייבם, וכתב וז"ל: ר"ל הטעם דהוה כמו משמש מת דלא קנה לכו"ע גבי יבם, כמש"כ התוס' ביבמות דף נג ע"ב אף למ"ד משמש מת בעריות חייב וכו'. ע"ש. והיינו דר"ל כדאמרינן לעיל דהא דכתב הרמב"ם דזקן אינו מייבם, משום דמיירי בזקן ביותר שתש כוחו לגמרי, ואינו מגיע גם לכלל קישוי וכו', והוי כמשמש מת, ואה"נ בגוונא דעדין בר ביאה הוא, דיכול לעשות גם יבום. וק"ל. וע"ע בס' חזון יחזקאל להגר"י אברמסקי יבמות (סוף פרק ב) שג"כ עמד ליישב את דברי התוספתאות הנ"ל כיו"ב דאיכא חילוק בין ב' זקנים. ע"ש].

ומעתה דחזינן דהרמב"ם (פ"ו דיבום וחליצה ה"ז) ומרן בשו"ע אבהע"ז (סי' קעב סט"ז) פסקו דהזקנה חולצת או מתייבמת, א"כ נהדר אנפין לנידון דידן, דהרי אשה זאת הנצבת כאן אפילו שכבר הזקינה ברבות השנים, מ"מ עדין רובץ עליה חיוב החליצה או היבום, [ויש לציין כי אע"ג דבעלמא אנן קיי"ל כדעת מרן ז"ל בשו"ע אבה"ע (סי' קסה ס"א) דמצות יבום קודמת למצות חליצה, שכן הוא נמי דעת הרמב"ם ז"ל (פ"א דיבום ה"ב) ועוד טובא מהראשונים, ועי' בזה בארוכה בשו"ת יביע אומר ח"ו (חאבה"ע סי' יד). יעו"ש. מכל מקום כל כי הא דהכא דאחיו זה של הנפטר רחוק מדרך התורה והמצוות, ורחוק מאוד לומר שירצה לקיים מצות יבום, ובפרט שהוא כבר בעל אשה ובנים, כל כה"ג י"ל דאין מצות יבום קודמת וסגי במצות חליצה, עי' בתשובת הריב"ש (סי' שב) שכתב שם, דאף לדעת הגאונים שפוסקים דמצות יבום קודמת למצות חליצה, כשהיבם נשוי לכו"ע מצות חליצה קודמת, דהא קיי"ל שנותנים לו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והיא זקנה שיעשה חליצה וכו', וכ"כ כיו"ב גם הריטב"א ביבמות (כד ע"א), והנמוק"י (שם) בשמו, וראה עוד בדברי הריב"ש (סי' א) דמתבאר מדבריו דאם יכול לפרנס את שתיהם שפיר דמי לייבם, וראה גם בחזו"א אבה"ע (סי' קכט ס"ק יד) מש"כ בזה. ע"ש. ואולם עי' למרן הב"י בתשובותיו לאבה"ע הנקרא שו"ת בית יוסף (דיני יבום וחליצה סי' ב) שהעלה שם כמו שכתב הריב"ש בסי' שב בסתם דבנשוי לכו"ע מצות חליצה קודמת. ע"ש. ושו"ר גם בשו"ת מהר"י בי רב (סי' נט ד"ה תשובה) שעולה מדבריו דביבמה זקנה והיבם נשוי דאיכא תרתי לריעותא ראוי לחלוץ. וראה גם בדבריו שם (סי' סא). יעו"ש. וראה נמי בשו"ת המבי"ט ח"ב (סי' מא ד"ה שאלה וכו') שג"כ יש לדקדק בדבריו כיו"ב. יעו"ש. ובפרט נמי כל כי הא דנידון דידן שהיבמה הזאת התחילה להתקרב לדרכי היהדות, והיבם הזה נשאר בשרירות ליבו פורה ראש ולענה רחוק רחוק מי ימצאנו, ממילא חשיב כי הא דאיכא בתשובת הרשב"א שבס' אורחות חיים ח"ב (עמוד קעו) דאם אין דעת היבמה נוחה להתייבם, נותנים לו עצה ההוגנת לו לחלוץ, כי הא דאמרינן ביבמות (מד ע"א, קא ע"ב) "וקראו לו זקני עירו ודברו אליו" שמשיאין לו עצה ההוגנת לו שאם היה זקן והיא ילדה וכו' אומרים לו כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה לתוך ביתך. ע"ש. וראה גם ברש"י יבמות לט עב שמתבאר נמי בדבריו דבכל אמתלא שתיתן לדבריה יכולה להפטר מיבום. יעו"ש. ומשמע בפשטות דבכה"ג אף מהתורה מצות חליצה קודמת ועי' בשו"ת יבי"א ח"ד (חאבה"ע סי' טו אות א). יעו"ש. ואכמ"ל]. וממילא נמצא דהבעיה הנצבת לפנינו היא בעיית החליצה, וכאמור דמדין שכבר הזקינה אין זה פוטרה מכלום וחיוב חליצה ויבום עדין רמיא עליה. ויתרא מזו יש לומר, דאם כשנפלה לפני היבם כשהיא כבר זקינה ולאו בת אולודיי, בכ"ז אמרינן דרמיא עליה חיוב חליצה ויבום, כיון שפעם היה לה שעת הכושר ללידה, ואע"ג ששעת כושר זאת לא היתה ברשות היבם, א"כ כ"ש וכ"ש כל כי הכא דנידון דידן שבשעה שנפלה לפניו ליבום ונזקקה לו, היתה בצעירותה ובת אולודיי ממש היתה, ורק אח"כ במשך הזמן הזקינה, דבודאי דחיוב חליצה ויבום רובץ עליה. וק"ל.

אולם הנה עדין יש להתבונן כאן בנידון דידן, כי מאחר וכמו שאומר מר שיחי', דאשה זאת אין בדעתה להנשא כלל, ממילא יש לדון כאן בדבר חדש, דהנה בגמ' סנהדרין (יט ע"ב) אמרינן, דמלך לא חולץ ולא חולצין לאשתו, ופרש"י שם, לא חולצין לאשתו, מפני שאסורה לינשא. ע"ש. ולכאורה מדנקיט לה רש"י להאי טעמא דאין חולצין לאשתו של מלך כיון דאסורה להנשא לאחר, וכדאיתא התם במשנה (יח ע"א) דאין נושאין אלמנתו של מלך. [וכדברי רש"י הללו מבואר ג"כ במאירי סנהדרין (שם) שכתב כיו"ב, ואין חולצין לאשתו אלא תשב בזקיקתה לעולם, שהרי אי אפשר לה לינשא לאחר, שאין אלמנתו של מלך נבעלת לאחר לעולם. ע"ש]. וממילא מזה משמע, כי לעולם אע"ג דחליצה הוי מצות עשה, מ"מ אינה מצוה חיובית שחייבים לקיימה, אלא כל מטרת החליצה היא כדי להתיר את היבמה להנשא לשוק, ואה"נ בגוונא שאינה יכולה להנשא כאשת מלך, אמרינן דאינה חולצת. ומינה נמי לכאורה נימא בעלמא דעד כאן א"צ היבמה לעשות חליצה, אלא בגוונא דדעתה להנשא, אבל כל שאין בדעתה להנשא כלל וכהא דנידון דידן, א"צ לעשות חליצה כלל. ולכאורה יש להביא לזה ראיה נמי ממאי דפסק מרן בשו"ע אבה"ע (סי' קסה ס"ג) דיבמה שתבעה היבם לחלוץ, והיא אינה רוצה אלא להשאר עגונה, אין שומעין לה אפילו היה היבם נשוי, ומקורו בזה מדברי הרמב"ם (פ"ב דיבום וחליצה הט"ז) שכתב שם, יבמה שתבעה היבם לחליצה, והיא אומרת איני חולצת ולא נוטלת כתובה, אלא אשב בבית בעלי כשאר כל האלמנות, אין שומעין לה, שהרי הקנו אותה לזה מן השמים, ורצה מייבם רצה חולץ ונותן כתובה, ולא עוד אלא אפילו אמרה אני נזונת משלי ואשב עגונה כל ימי אין שומעין לה וכו'. ע"ש. וממילא י"ל דעד כאן לא קפדינן בהא דחייבת לחלוץ, אלא כל כי הא דתבעה היבם לחלוץ, וכדביאר הרמב"ם לטעמא שהרי הקנו לו אותה מן השמים, וזהו רצונו שתחלוץ, אבל אה"נ אם מצד שניהם אין שום קפידא, ואין הם רוצים לעשות לא חליצה ולא יבום, וגם היא אין בדעתה להנשא לאחר אה"נ דאין חיוב שתעשה חליצה, וכמבואר מדברי רש"י הנ"ל דעיקרה של החליצה הוא כדי להתירה, ואינה מצוה חיובית, ולכן אם היא אינה חושבת להנשא, והיבם מצד עצמו לא מקפיד לעשות חליצה אה"נ דלא יעשו. וראה גם בדברי הב"ש באבה"ע (שם סק"ט) שג"כ מתבאר מדבריו כיו"ב. ע"ש.

ושו"ר בדברי החתם סופר בתשובותיו חאבה"ע ח"ב (סי' פה) ומצאתי מבואר בדבריו ג"כ כיו"ב, שנשאל שם אודות יבם ויבמה זקנים באים בימים, שהסכימו שניהם מדעתם ורצונם שלא לייבם ולא לחלוץ, כי אם להשאר זקוקים זה לזה מפני הבושה ומפני הטורח, אי יאות עבדינן הכי. והשיב הגאון זצ"ל, כי בפשטות מלשון הרמב"ם דמייתי הטור (סי' קסה) [ובפשטות כוונתו לדברי הרמב"ם הנ"ל פ"ב דיבו"ח הט"ז, הנ"ל] ומלשון תשובת הר"ן דמייתי הב"י שם [והיינו תשובת הר"ן בסי' סא, יעו"ש], וכן מתרומת הדשן (בתשובותיו סי' רכ), משמע מכולהו דאם שניהם מרוצים, ואין בניהם שום טענה לא מחמת ממון, או דהיבמה בעיא מרא לידה וכדו', אין לב"ד עליהם כלום לא בענין חליצה ולא ליבום כלל, וכן יש להבין מש"ס בכמה דוכתי, וכן כתב הרב ב"ש בסי' הנ"ל בעצמו [היינו הב"ש באבה"ע סי' קסה סק"ט, הנ"ל], וכן בספר נחלת שבעה בשטר חליצה (סי' ב). עכת"ד. ע"ש. הרי מבואר מדברי החת"ס הללו להדיא, דס"ל לדינא לדייק מדברי הרמב"ם הנ"ל דעד כאן לא קפיד דחייבת לחלוץ, אלא משום דהוא רצונו של היבם, אבל באמת כל שהגיעו שניהם היבם והיבמה להסכמה שלא לחלוץ, אה"נ דא"צ לחלוץ. ובאמת דברי הגמ' דסנהדרין הנ"ל בענין אשתו של מלך, תנא דמסייע ליה למר, שכאמור מדברי רש"י והמאירי מתבאר דאין מצות החליצה מצוה חיובית לקיים מצות חליצה בכל גווני, אלא כל עיקרה להתירה להנשא, ולכן כל שהסכימו בזה הצדדים שהיא אינה רוצה להנשא, וגם היבם לא קפיד לחלוץ, אה"נ דאין חיוב עליהם לחלוץ [ואולי באמת גם החת"ס זצ"ל התכוין לדברי הגמ' הללו דסנהדרין במש"כ בלשונו הטהור "וכן יש להבין מש"ס בכמה דוכתי" ונתכוין לדברי הגמ' הזאת דסנהדרין. וק"ל. וראה גם בדברי הרב המגיה במאירי סנהדרין שם (יט ע"ב הערה ג). ע"ש. וראה גם בחי' הרש"ש ביבמות (לט ע"ב) שעמד שם על דברי הגמ' דאמרינן, רצה כונסה רצה אינו כונסה, הא אגידא ביה וכו', דמדלא משני דמיירי באינה רוצה להנשא עוד, משמע באמת דבזה ליכא מצוה לחלוץ, וכדמשמע מפרש"י בסנהדרין (יט ע"ב). ע"ש. וא"כ יוצא דגם מדברי הגמ' הללו דיבמות יש לדייק הכי דכל מצות החליצה היא רק כדי להתירה להנשא, ואפשר דהחת"ס נתכוין גם לדברי הגמ' הזאת, והוא שנקט בלשונו "וכן יש להבין מש"ס בכמה דוכתי". וק"ל].

וראה עוד בשו"ת חכם צבי (סי' א) ד"ה וראיתי להרב וכו', שג"כ מבואר בדבריו כיו"ב, דלעולם כל עיקר מצות חליצה היא כדי להתירה להנשא, ואינה מצוה חיובית. ולכן במקום שאינה יכולה להנשא, כגון שהיא קטלנית אה"נ דא"צ לעשות חליצה. (ואדרבה הוסיף שם הרב וכתב, דכל כי הא דהוי' קטלנית, מוטב שתהיה אגידא ביה בזיקה ולא לאפשר לה לחלוץ, כדי שלא ניתן מכשול לפניה לצוד אנשים). ועכ"פ אין לנו לכוף כל כה"ג על החליצה. יעו"ש. והביא נמי לדבריו אלה של החכם צבי הקצוה"ח (סי' ערה סק"ד). יעו"ש. וראה גם בפתחי תשובה אבה"ע (סי' קסה סק"ז) שהביא שם את דברי הכרם שלמה שלמד מדברי החכם צבי, שכל מה שאנו כופין על החליצה הוא משום לתא דידה, שלא לחסום אותה ותתעגן, אבל אה"נ אם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד, אנן לא אכפת לן. ע"ש. וראה גם בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק (חאבה"ע סי' י) דג"כ מבואר בדבריו דכל ענין החליצה הוא כדי שתוכל להנשא, וכמתבאר מדברי הרמ"א באבה"ע (סי' קסה ס"א) שכתב, דאם היבם אינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ כופין אותו, ודוקא בבאה מחמת טענה כדרך שנתבאר בסי' קנד, דהיינו שטוענת היבמה בעינא חוטרא לידה וכו', ולכן באמת במקום שהיא אינה יכול להנשא כגון שהיא קטלנית ליכא לחיוב חליצה, ואין כופין היבם לחלוץ וכו'. ע"ש. וראה עוד בישועות יעקב חאבה"ע (סי' קמט בפי' הארוך סק"ז) שג"כ מבואר בדבריו כיו"ב, שכתב שם, דאם אין האשה רוצה להנשא אין כופין אותה לחלוץ. ע"ש. וראה נמי בשו"ת ר"י מיגאש (סי' מה) שכתב לבאר שם דברי הגמ' סנהדרין (לא ע"ב) דאמרינן התם דהיבמה הולכת אחר היבם להתירה אפי' מטבריא לציפורי וכו', דאתא לחדש דאפילו מטבריא לציפורי שהם קרובות אפ"ה אין כופין היבם לבוא אצלה אלא היא הולכת אחריו להתירה. ע"ש. ומכלל דבריו אלה נראה ג"כ דכל ענין היבום הוא כדי להתירה להנשא. [וראה גם באנצ"ת (כרך טו עמ' תריח הערה 34) שג"כ כתבו לציין דמדברי ר"י מיגאש נראה דס"ל נמי הכי שאין החליצה באה אלא רק כדי להתיר היבמה לשוק, ואולם מה שציינו לדברי ר"י מיגאש בסי' קיז נראה דט"ס הוא וצ"ל מה דשם הם הדברים, וכן נמי צריך להגיה כן שם (עמ' תרצח הערה 253). יעו"ש].

וגם הלום ראיתי לגאון רבי יצחק אלחנן מקובנא בשו"ת באר יצחק (חאבה"ע סי' יז) שעמד שם להביא ראיה מדברי רש"י דסנהדרין הנ"ל (יט ע"ב) דאשת מלך אין חולצין לה כיון דאסורה להנשא, דמזה מוכח דחליצה לא הוי מצוה בעצם, אלא רק הכשר ליבמה שתוכל להנשא לשוק. והוסיף וכתב שם דאע"ג דהכסף משנה (פ"ב דהל' מלכים ה"ג) כתב על הא דאשת מלך אינה חולצת, משום דהיא אסורה להנשא, וגם שהוא גנאי למלך שתהא אלמנתו חולצת מנעל, אע"ג שהביא לעוד טעמא אחרינא של גנאי וכו', מ"מ יש לומר דבודאי עיקר הטעם הוא משום סברת רש"י הנ"ל דאסורה להנשא, ומש"כ הכסף משנה עוד טעם משום דהוא גנאי למלך וכו', יש לומר שהיה קשה לו טעם האיסור בחליצת אלמנת המלך, אי משום דאינה ראויה להנשא, הא טעם זה אינו שייך אלא על מה דאין כופין ליבם לחלוץ, אבל אם רצה היבם בכ"ז לחלוץ לה מפני מה אסור, דממשמעות הלשון דאין חולצין לאשתו משמע דהוא איסור כמו דתנן התם דמלך אינו חולץ, וקאמר ר' יהודה אם רצה חולץ, אלמא דמשמעות לשון תנא קמא דאינו חולץ היינו דאסור, הכ"נ אין חולצין משמע דאסור, ולכן הוסיף הכ"מ, וגם משום שגנאי למלך וכו', אכן משום האי טעמא לחודא אין סברא, דאם היה גנאי גמור לא היה צריך רש"י לפרש הטעם משום דאסורה להנשא, דאף דאילו היתה מותרת להנשא, עכ"ז אין חולצין משום הגנאי, וכמו הא דמלך אינו חולץ אף דמותרת להנשא, משום הגנאי שלו, ולמה ליה לרש"י לפרש טעם חדש. ומוכח מזה דאף דגנאי למלך שתהא אלמנתו חולצת מנעל, מ"מ זה אינו גנאי גמור כ"כ, וע"כ אילו היתה מותרת להנשא היה חולץ לה, ורק משום דאסורה להנשא ע"כ תקנו חז"ל דאסור לחלוץ משום דשייך גם בזה גנאי למלך. ועכ"פ שורש הענין כיון דאינה יכולה להנשא א"צ לחלוץ, ומזה מוכח דאין מצות חליצה מצוה הכרחית, אלא רק כל עיקרה כדי להתירה לשוק. ולכן העלה שם ג"כ דאין כופין היבם באשה קטלנית שיעשה חליצה. עכת"ד. ע"ש. והניף ידו שוב בתשובה ארוכה מאר'ש בענין זה בשו"ת עין יצחק (ח"ב סי' סב) [אשר כנראה לתשובה זו נתכוין במה שסיים בתשובתו בבאר יצחק הנ"ל, שכתב שם בסיום דבריו, ויש להאריך בכ"ז וכשיזכני ה' להוציא לאורה יתר קונטרסיי, יבואר כ"ז באריכות בעז"ה. ע"ש. וכאמור נראה שזוהי תשובה זו שבעין יצחק שנדפס אחר שו"ת באר יצחק, אשר זכינו לאורה], ועמד שם בענין זה באורך וברוחב כיד ה' הטובה עליו, ושם (בענף ב אות ו) הזכיר שוב את הדיוק מדברי רש"י דסנהדרין הנ"ל, דחזינן מיניה דכל מצות החליצה היא רק כדי להתירה להנשא ואינה מצוה חיובית, ולא הוי אלא כמצות שחיטה, שאינה מצוה מצד עצמה אלא באה להתיר הבשר באכילה, ואה"נ יכול שלא לשחוט ולא לאכול, והכ"נ יכולה שלא לחלוץ ולא להנשא, היכא דגם היבם מסכים שלא לחלוץ לה. יעו"ש בדב"ק באורך. וע"ע בביאור "אור גדול" על המשניות להגאון דמינסק בסנהדרין (פ"ב מ"ב) שג"כ עמד לדייק מדברי רש"י דסנהדרין הנ"ל דמיניה משמע דכל עיקר החליצה הוא כדי שתוכל היבמה להנשא. ע"ש.
למטה