למעלה
ה) ומעתה מאחר ודבר זה הוא שנוי
במחלוקת, וחזינן דטובא מהאחרונים ס"ל דרק עד שיוציא הולד את ראשו ממש לאויר
העולם הוי כנולד, א"כ לכאורה נפל צד חיוב זה שאמרנו, וא"א לחייב את אבי
הבן שיפדה את בנו היות וענין הפדיון הוי דיני ממונות של חיוב ה' סלעים, (וכנ"ל
בדברינו לעיל אות א), וטענינן בכה"ג טענת קים לי לאבי הבן כהאור זרוע והתוס' בבכורות
ובחולין ודעימייהו שרק עד שיצא לאויר העולם לגמרי הוי כנולד וממילא יש כאן חשש של
חציצה ולא יהיה חייב לפדותו, ואע"פ שמדעת טובא דהראשונים חזינן דס"ל
שמקרי ילוד מיד כשהוציא את ראשו לבית החיצון, והסוברים שנולד הוי עד שיצא לאויר
העולם הוי לכאורה דעת מיעוט, ליכא למיחש, דהא קיי"ל דטענינן קים לי אף כדעת
מיעוט מהפוסקים אפילו שהם נגד הרוב וכמש"כ מו"ר שליט"א בשו"ת
יביע אומר ח"ג (חחו"מ סי' ה אות כד) דהתם הביא את דבריו של הגאון רבי
חיים פלאג'י בספרו סמיכה לחיים (חאבה"ע סי' ט) שהעלה שם כדעת זקנו הגאון אור
היר"ח בעל החקרי לב שכתב בחלק חושן משפט (ח"א סי' פג, דק"ד ע"א)
ובכמה מקומות, דרק היכא דאיכא דעת רובא דהפוסקים אזלינן בתרייהו להוציא אף מיד
המוחזק בטענת קים לי, אולם הגר"ח פלאג'י גופיה בספרו חוקות החיים (סי' מח דנ"ט
סוף עמוד ד) הדר תבריה לגזיזיה, שלאחר שהביא שם את דברי החקרי לב הנ"ל, כתב, דאנן
לא נהגינן הכי, אלא שבכל אופן שימצא המוחזק ב' פוסקים המסייעים אותו אפילו נגד
רובא דרבוותא וכמה ספיקות רבות יוכל המוחזק לומר קים לי. ע"ש. [וכן עולה
ומתבאר נמי מדבריו בס' גנזי חיים (בדגל קים לי אות מח) דס"ל טענינן קי"ל
אף כנגד דעת רוב הפוסקים. ע"ש]. וראה גם בשו"ת אביר יעקב (סי' ל) שג"כ
כתב דלא כהחקרי לב, והעלה דטענינן קים לי אפילו כדעת המיעוט נגד הרוב, וכ"כ
נמי בשו"ת צל הכסף ח"ב (סי' ז) ועוד פוסקים דטענינן קים לי אפילו כדעת
המיעוט. וע"ש ביבי"א. וראה גם במש"כ בחלק ה' (חחו"מ סי' ג אות
ב). ע"ש. וראה גם לרבינו החיד"א בברכ"י חחו"מ (סי' כה סק"ט)
שג"כ מבואר בדבריו הכי. יעו"ש. [ועכ"פ לגבי טענת קים לי בעינן
שיהיו לפחות ב' פוסקים סוברים כן כטענה זו וכמבואר לרבינו החבי"ב בשו"ת
בעי חיי חחו"מ ח"א (סימן קיח), ולרבינו החיד"א בברכ"י חחו"מ
(סי' כה סק"י וס"ק יח), ולגר"ח פלאג'י בס' גנזי חיים (בדגל קים לי
אות ו' ובאות סג), וכן עמד לדון שם במקום שהובאה סברא בשם "הגאונים" או
בשם "התוספות" האם אמרינן דהוו ב' או אחד לסמוך ע"ז בדין קי"ל
כשאין עוד סברת פוסק אחר דסובר כן להצטרף לזה דליהוו ב' דסברי הכי. וע"ש]. וממילא
גם הכא בנידון דידן י"ל הכי כי אף שלכאורה דעת רוב הראשונים היא דלא כהאור
זרוע והתוס' בבכורות ובחולין בכ"ז יש מקום לאבי הבן לטעון קים לי כוותיהו
וממילא יהיה בנו פטור מפדיון.
[וידוע דטענת קים לי טענינן לנתבע הוא אף כשהוא לא טען
אותה בפועל, וכמתבאר מדברי רבינו החיד"א בברכי יוסף חחו"מ (סי' כה סק"ח)
וראה שם בדבריו שכתב דכן היא גם דעת מהר"ר עזריא פיג'ו בעל הגידולי תרומה, ושכן
פסק נמי מהר"י ואלי ומהר"י הכהן בכת"י, ואע"פ שמהר"ש
הלוי כתב שאם הבע"ד לפנינו ואינו טוען קיי"ל דלא טענינן ליה, וכ"כ
ג"כ הרב בני אהרון (סי' כד), מ"מ נוהגים הדיינים לטעון קים לי אע"ג
דאיהו לא טעין, וכ"כ מהר"א בן שאנגי בספר דת ודין (דף כו ע"א) בשם
הרב משפט צדק (ח"ב סי' ה) וכ"ז הוא דבר פשוט. עכת"ד. ע"ש. וכן
היא גם דעת רובא מהפוסקים דטענינן טענת קים לי אף כשהנתבע גופיה אינו טוען טענה זו.
וע"ע בזה בשו"ת יבי"א ח"ג (חאבה"ע סי' ג סוף אות לב, ובסי'
טז סוף אות ל). ע"ש].
ולכאורה היה מקום להשיב ע"ז
ע"פ דברי הפתחי תשובה ביו"ד (סי' שעד סק"ח) שכתב שם דהיכא שיש
מחלוקת בענין איסורים וכיו"ב ומסתעף מזה לענין ממונות לא טענינן בכה"ג
קים לי לנתבע, ולכן כתב שם דתינוק שמת ביום ל"א ללידתו לפני שיגיע זמן שעת
לידתו ויהיה מעל"ע, לא יוכל האב לטעון קי"ל כדעת הפוסקים דבעינן מעל"ע
ויפטור עצמו מפדיון כיון דענין זה דמעל"ע הוא פלוגתא במילי אחרינא ומסתעף מזה
עתה דיני ממונות וכו', וציין שם דכ"כ ג"כ רבו הגאון בעל ההפלא"ה (בסוף
פ"ק דכתובות). ע"ש. וממילא לכאורה ה"ה בנידון דידן נימא דהיות
ומחלוקת הראשונים והאור זרוע הוי בענין טומאת לידה שהוא ענין איסורים ומילתא ורק
מסתעף מזה עתה דיני ממונות דה' סלעים כנידון דידן, לכן לא יוכל אבי הבן לטעון קים
לי כהאור זרוע דלא הוי ילוד עד שיוציא את ראשו לאויר העולם והמלקחיים מקרי חציצה
ויפטר מלפדותו. אולם האמת היא כי מידי דברי עם מו"ר מרן מלכא שליט"א, שטחתי
לפניו את דבריו אלו של הפתחי תשובה, ואמר לי שאין דבריו מוכרחים ויש להשיב עליהם, ולעולם
טענינן קים לי אף בכה"ג, וראה במש"כ לקמן (באות ו'), ודוק מינה ואוקי
באתרין. וראה גם היטב בדברי רבינו החיד"א בברכ"י חחו"מ (סי' כה ס"ק
כב). יעו"ש. ובשו"ת יבי"א ח"ג חחו"מ (סי' ה אות כא - כב).
יעו"ש היטב. [וכן ראיתי עתה בתשובת מו"ר שליט"א בקובץ אורייתא (תשרי
תשנ"ג, עמ' ד אות ג) שהביא שם את דברי ההפלא"ה שהזכיר הפתחי תשובה (הנ"ל)
וכתב להעיר עליו דאין דבריו מוסכמים מכל דברי רבותינו הראשונים. ע"ש]. ומ"מ
לפי המבואר לעיל בלאו הכי אין אנו צריכים להגיע כאן לטענת קים לי, דהא כבר ביארנו
דלהלכה נקטינן כדעת מהר"ם בן חביב דלא הוי נולד אלא רק עד שיצא לאויר העולם, וממילא
כיון שהחציצה היתה בתוך גוף האם איכא למייחש ביה והדרא בעיא לדוכתא.
למטה
All rights reserved © 2003 Harav Pinhas Zbihi