למעלה
ה) והנה מה שאמרתם בשם חכם אחד יצ"ו,
שהגיד לכם להביא עכו"ם שינתץ ויבטל את צורת השו"ע הזה, וזוהי התקנה
היחידה שיש כאן. עם כל חביבותן הגדולה גביה, כי ידעתי שעימו עוז ותושיה וכו', והוא
גדול בתורה ויר"ש באמת. חיובא רמיא על נפשאי לומר דאשתמיט מיניה תלמוד מפורש,
(והוא לשון כבוד, עי' גמ' זבחים (נט ע"א), וכן מבואר נמי בשו"ת חוט השני
(סי' כ), וראה גם ביד מלאכי (מער' א אות לא), ובשד"ח (בכללים מער' א סי' שטז).
יעו"ש. והן אמת כי אחר זמן ראיתי שבשו"ת כוכבי יצחק ח"א (בהקדמה דף
כג) כתב, דאע"ג שמדברי החוות יאיר מבואר דלשון אשתמיטיה הוא לשון כבוד, בזה
נשתנו העיתים ועכשיו אין משתמשים בלשון זה על גדולי ישראל וכמש"כ בהקדמת רב
פעלים ח"א. ע"ש. וראה גם בס' ברית יעקב (סי' ב בהערה א) מש"כ בזה. ע"ש),
דהא אמרינן בגמ' עבודה זרה (סד ע"ב) ישראל שמצא עבודת כוכבים בשוק עד שלא
באתה לידו אומר לעכו"ם ומבטלה, משבאתה לידו אינו אומר
לעובד כוכבים ומבטלה. וכ"פ הטור ביו"ד (רס"י קמו) שכתב שם, אליל
שנתבטלה מותרת, ודוקא בשל עכו"ם ובטלה עכו"ם, אבל ישראל אינו יכול לבטל
של עכו"ם וכ"ש של ישראל שאין לה ביטול עולמית וכו'. ואפילו אליל של עכו"ם
משבאה ליד ישראל זכה בה, ושוב אין לה ביטול בעכו"ם. ע"כ. וכ"פ מרן
בשו"ע (שם סעיף ב) דע"ז של נכרי שבאה לידו של ישראל וזכה בה הישראל, אין
לה ביטול עולמית. [וראה בב"י (שם) שהביא בשם הסמ"ג [לאוין מה] דהיינו
טעמא שאין לה ביטול, גזירה אטו אליל של ישראל עצמו שאין לה ביטול. ומדברים אלו
נראה דהוי גזירה דרבנן. וראה בט"ז (שם סק"ג) שהביא ג"כ בפשיטות את
דברי הסמ"ג, ונראה שמסכים עימו. ע"ש. אולם הנה בס' מקור חיים על יו"ד
(שם) עמד להעיר על דבריו, דכיצד ס"ל הכי דע"ז של עכו"ם שזכה בה
ישראל אין לה ביטול רק משום גזירה דרבנן, הרי מדברי רש"י והרמב"ם מבואר
דכל שזכה בו הישראל אע"פ שלא עבדה, אין לה ביטול אפילו מדאוריתא. ע"ש. וכן
הביא בדרכי תשובה (סי' קמא סקי"א). ע"ש. הן אמת שמדברי הריטב"א בחי'
לע"ז (נג ע"ב ד"ה מכדי) שהביא שם את דברי רבו [הרשב"א
בחידושיו] בשם הרמב"ן, מבואר בדבריו להדיא דס"ל דע"ז שזכה בה ישראל
אין לה ביטול, היינו דוקא מדרבנן. ע"ש. וכן הביא לדברי הרמב"ן הללו
המאירי בחי' לע"ז (שם) בשם מקצת גדולי הדורות שע"ז של עכו"ם שזכה
בה ישראל דאינה בטילה עולמית הוא רק מדרבנן. ע"ש. וגם הלום ראיתי בשו"ת
מהרש"ם (ח"ד סי' יב) שעמד לפלפל בזה, היכא דהוי ע"ז של עכו"ם
וזכה בה ישראל דאין לה ביטול, אי הוי מדאוריתא או מדרבנן. והזכיר שם את דברי הריטב"א
הנ"ל, דמבואר בדבריו דאין לה ביטול רק מדרבנן והיינו כדעת הסמ"ג, והביא
שם עוד שכן הוא ג"כ דעת האשכול (בפרק כל הצלמים סי' נג) שכתב נמי להדיא דהא
דאין לה ביטול היינו מדרבנן, והביא שם עוד שכן הוא נמי דעת הרמב"ן והרא"ה
והרא"ם, וגם עמד לפלפל בדעת רש"י והרמב"ם אם ס"ל דהוא
מדאורייתא או מדרבנן. ואף איהו (הגאון מהרש"ם) גליא לדרעיה והביא ראיות
מדנפשיה דהא דאינה בטילה היינו מדרבנן, ומבואר בדבריו (שם בד"ה גם) שזוהי
מסקנתו דאין לה ביטול אלא מדרבנן. ע"ש. וראה גם בלבוש יו"ד (סי' קמו ס"ב)
שג"כ כתב בפשיטות דאינה בטילה היינו מדרבנן. יעו"ש. וראה נמי בשו"ת
צור יעקב (ח"א סי' ו) ד"ה וכיון דכל וכו' שכתב בפשיטות דהסכימו כל
הפוסקים דע"ז של עכו"ם הבא ליד ישראל דאין לה ביטול היינו מדרבנן
דמהתורה מהני ביטול בכה"ג. ע"ש. וכן נמי מדברי שו"ת חבצלת השרון הנ"ל
(ח"א סי' יב) נראה דנקיט בפשיטות כדעת סמ"ג דע"ז של עכו"ם הבא
ליד ישראל דאין לה ביטול היינו רק מדרבנן. ע"ש. וראה ג"כ מש"כ בזה
מהר"י טייב בערך השלחן (סי' קמו סק"ב). ע"ש. וראה גם בשד"ח (בכללים
מער' ע כלל טז) מה שהביא בענין זה עוד מדברי הפוסקים. ע"ש. וראה גם מש"כ
בזה בס"ד לקמן].
איך שיהיה הרי מבואר להדיא, דע"ז
שזכה בה הישראל אינה בטילה עולמית. וממילא ה"ה נמי בנידון דידן, הרי מקומו של
מעיין זה שננטש ע"י המשתמשים הראשונים הופקר לכל, וקיי"ל דזוכה אדם מההפקר
בקנינים שזוכה בהם במקח וממכר, כמבואר ברמב"ם בהל' נדרים (פ"ב הי"ט)
ובשו"ע חו"מ (סי' רעג סי"א), ולכן זוכה אדם בקרקע של הפקר ע"י
קנין חזקה, כשם שזוכה בקרקע של מקח וממכר וכמבואר בטוש"ע (שם). ע"ש. וכן
מבואר נמי במאירי בחי' לבב"מ (קיח ע"א) שכתב שם: נכסי הפקר כל הקודם
להחזיק בהם זכה בהם. ומכל מקום אין אדם זוכה בהם אלא באחת ממיני הזכיות הראויות
לאותו דבר, אם הגבהה אם חזקה אם משיכה הכל לפי מה שהם נכסים. ע"ש. ומעתה
מקומו של המעיין הזה לגבי מקח וממכר בפשטות היה נקנה ע"י עצם ההשתמשות במימי
המעיין לרחיצה בו וכדו', דהרי אמרינן בגמ' דבבא בתרא (נג ע"ב) הציע מצעות
בנכסי הגר ושכב עליהם הרי זו חזקה, הואיל וגופו נהנה מן הקרקע. והיכא ששכב בלא
מצעות מבואר בראשונים דלא קנה, ובתוס' וברא"ש בב"ב (שם) מבואר הטעם שזה
משום דאין זה תשמיש חשוב, והרשב"א (הובא בשטמ"ק, שם) והתוס' רי"ד
והראב"ן (שם) כתבו דהטעם הוא משום דאין דרך הנאה בכך. ע"ש. והט"ז
בחו"מ (סי' קצב סעיף ז) עמד לבאר הא דכתב שם מרן, דהמוכר לחבירו שביל של
כרמים, הואיל ונעשה להילוך קנה בהילוך, וביאר הט"ז דעיקר הטעם הוא, דכיון דכל
הנאת השביל הוא להילוך, ע"כ נקנה בהילוך. וכתב שמזה יש ללמוד במי שקנה מקום
בבית הכנסת מחבירו וישב עליו, הוי חזקה כיון שכל תשמיש המקום הוא בכך, ולכו"ע
אינו יכול לחזור בו. ע"ש. ודברים אלו הם משו"ת משאת בנימין (סימן לא). ע"ש.
וכן הביא את דברי המשאת בנימין בנתיבות המשפט (שם סק"א), והוסיף לבאר דהוי
כמציע מצעות בנכסי הגר שקונה בכך הואיל וגופו נהנה מהדבר, ועדיפא מיניה דהתם בעינן
שיציע מצעות דלהוי תשמיש חשוב משום דאין דרך לשכב בלא מצעות, משא"כ בענין
הישיבה בבית הכנסת שבעצם הישיבה מיד קונה. ע"ש. וא"כ מדיוקו של הט"ז
בשו"ע ומדברי הפוסקים הנ"ל עולה ומתבאר, דכל דבר נקנה בחזקה מיד ע"י
שמשתמשים בו כדרך תשמישו. וכן מבואר להדיא ביתר עוז בס' ערוך השולחן להגרי"מ
עפשטיין בחחו"מ (סי' קצב סי"ח) שכתב שם, מכר לו מקום בביהכ"נ הוי
חזקה כשישב על המקום בעת התפילה כיון שתשמישו בכך, (ט"ז). וחזקת מרחץ כשרחץ
בה וחזקת תנור כשאפה בה, ובית התבן ובית העצים ובית הבקר כשהכניס לתוכה תבן או
עצים או בהמה, דכל דבר ודבר הוי חזקה לפי תשמישו, וכ"ש כשמכר בית ודר בה שעה
אחת, כדרך דירה הוי חזקה. ע"ש. (וראה באנצ"ת (כרך יג עמ' תעח הערה 141) שעמדו
שם להעיר במקצת על דברי ערוה"ש, במש"כ ללמוד מדברי הט"ז דתנור נקנה
ע"י שאופה בו, דהרי מלבד התנאי שכתב הט"ז דע"י שמשתמש בו כדרך
תשמישו קונה אותו, מובא בתשובת המשאת בנימין שם עוד תנאי שגופו נהנה ממנו, וזה לא
שייך בתנור. ע"ש מש"כ בזה. ואגב אורחין בענין הקנין של מקום הישיבה בבית
הכנסת עי' בנתיבות המשפט (בסי' קצב סק"ו) דמבואר בדבריו שאין הקנין בגוף
הקרקע של הבית הכנסת, שהרי ביהכ"נ הוא של הציבור. אלא שהמקום הזה משועבד לו
לישיבה בלבד. (וראה גם בדבריו בסי' קסב סק"ב). ע"ש. אולם לעומת זה מדברי
החת"ס (חאו"ח סי' כט) מבואר דלעולם גוף הקרקע של מקום הישיבה קנוי
לחלוטין לבעל המקום. ולכן כתב שם שאם חרב ביהכ"נ ובונים ביהכ"נ אחר
במקומו כל אחד זוכה במקומו הראשון. ע"ש. וע"ע היטב בתשובת הריב"ש (סי'
רנט) שמבואר שם לכאורה כדברי החת"ס שלעולם גם גוף הקרקע קנוי לבעל המקום, שכתב
שם בזה הלשון "ואע"פ שזכה ראובן במקום שלו מתהום ארעא ועד רום רקיעא"
וכו'. יעו"ש. ואכמ"ל יותר בזה).
עכ"פ לפי המתבאר הכא, קנין
המעיין הזה הוא ע"י שמתרחצים בו, הואיל וזהו דרך תשמישו וגם גופו נהנה ממנו
ועי"ז נקנה למשתמשים בו, ולכן ע"י שאלו הישראלים הראשונים טבלו בו, זכו
בו עי"ז מן ההפקר. וממילא מאחר שזכו בו הוי כע"ז של עכו"ם שזכה בה
ישראל, שאינה בטלה עולמית, ולא יועיל יותר לבטל אותה ע"י עכו"ם. וא"כ
חייבים ונצרכים אנו לס"ס הנ"ל כדי להתירה ומכיון שאנו מתירים בכח הס"ס
שוב אין צורך לנתצה. וק"ל. ומאחר ותיוהא קא חזינן הכא קשה לומר שזו היתה
כוונתו של החכם הנ"ל לפסוק כן במורג חרוץ שאין כאן שום תקנה אלא א"כ
יביאו עכו"ם לנתץ את השו"ע הזה, וכנראה שלא בארו לפניו היטב את תוכן
השאלה.
למטה
All rights reserved © 2003 Harav Pinhas Zbihi